רשימות שיעורים על סנהדרין כ״ט

« רשימות שיעורים על סנהדרין כ״ח ע״ב רשימות שיעורים על סנהדרין ל׳ ע״א »

1 קְרוֹבִים וְנִתְרַחֲקוּ הֲווֹ. אֲתוֹ לְקַמֵּיהּ לְדִינָא. אֲמַר לְהוּ: פְּסִילְנָא לְכוּ לְדִינָא.

2 אֲמַרוּ לֵיהּ: מַאי דַּעְתָּיךְ? כְּרַבִּי יְהוּדָה? אֲנַן מַיְיתִינַן אִיגַּרְתָּא מִמַּעְרְבָא דְּאֵין הֲלָכָה כְּרַבִּי יְהוּדָה.

3 אֲמַר לְהוּ: אַטּוּ בְּקַבָּא דְקִירָא אִידְּבַקְנָא בְּכוּ? דְּלָא קָאָמֵינָא פְּסִילְנָא לְכוּ לְדִינָא, אֶלָּא מִשּׁוּם דְּלָא צָיְיתִיתוּ דִּינָא.

4 אוֹהֵב זֶה שׁוֹשְׁבִינוֹ וְכוּ׳.

5 וְכַמָּה? אָמַר רַבִּי אַבָּא אָמַר רַבִּי יִרְמְיָה אָמַר רַב: כׇּל שִׁבְעַת יְמֵי הַמִּשְׁתֶּה. וְרַבָּנַן מִשְּׁמֵיהּ דְּרָבָא אָמְרִי: אֲפִילּוּ מִיּוֹם רִאשׁוֹן וְאֵילָךְ.

6 הַשּׂוֹנֵא כֹּל שֶׁלֹּא דִּבֵּר כּוּ׳. תָּנוּ רַבָּנַן: ״וְהוּא לֹא אוֹיֵב לוֹ״ – יְעִידֶנּוּ, ״וְלֹא מְבַקֵּשׁ רָעָתוֹ״ – יְדִינֶנּוּ.

7 אַשְׁכְּחַן שׂוֹנֵא, אוֹהֵב מְנָלַן?

8 קָרֵי בֵּיהּ הָכִי: וְהוּא לֹא אוֹיֵב לוֹ וְלֹא אוֹהֵב לוֹ – יְעִידֶנּוּ, וְלֹא מְבַקֵּשׁ רָעָתוֹ וְלֹא טוֹבָתוֹ – יְדִינֶנּוּ.

9 מִידֵּי ״אוֹהֵב״ כְּתִיב? אֶלָּא סְבָרָא הוּא. אוֹיֵב – מַאי טַעְמָא? מִשּׁוּם דִּמְרַחֲקָא דַּעְתֵּיהּ. אוֹהֵב נָמֵי – מְקָרְבָא דַּעְתֵּיהּ.

10 וְרַבָּנַן, הַאי ״לֹא אוֹיֵב לוֹ וְלֹא מְבַקֵּשׁ רָעָתוֹ״ מַאי דָּרְשִׁי בֵּיהּ?

11 חַד לְדַיָּין.

12 אִידַּךְ, כִּדְתַנְיָא: אָמַר רַבִּי יוֹסֵי בְּרַבִּי יְהוּדָה, ״וְהוּא לֹא אוֹיֵב לוֹ וְלֹא מְבַקֵּשׁ רָעָתוֹ״ – מִכָּאן לִשְׁנֵי תַּלְמִידֵי חֲכָמִים שֶׁשּׂוֹנְאִין זֶה אֶת זֶה, שֶׁאֵין יוֹשְׁבִין בַּדִּין כְּאֶחָד.

13 מַתְנִי׳ כֵּיצַד בּוֹדְקִים אֶת הָעֵדִים? הָיוּ מַכְנִיסִין אוֹתָן לַחֶדֶר, וּמְאַיְּימִין עֲלֵיהֶן, וּמוֹצִיאִין אֶת כׇּל הָאָדָם לַחוּץ, וּמְשַׁיְּירִין אֶת הַגָּדוֹל שֶׁבָּהֶן.

14 וְאוֹמְרִים לוֹ: אֱמוֹר הֵיאַךְ אַתָּה יוֹדֵעַ שֶׁזֶּה חַיָּיב לָזֶה? אִם אָמַר: ״הוּא אָמַר לִי שֶׁאֲנִי חַיָּיב לוֹ״, ״אִישׁ פְּלוֹנִי אָמַר לִי שֶׁהוּא חַיָּיב לוֹ״ – לֹא אָמַר כְּלוּם, עַד שֶׁיֹּאמַר: ״בְּפָנֵינוּ הוֹדָה לוֹ שֶׁהוּא חַיָּיב לוֹ מָאתַיִם זוּז״.

15 וְאַחַר כָּךְ מַכְנִיסִין אֶת הַשֵּׁנִי, וּבוֹדְקִין אוֹתוֹ. אִם נִמְצְאוּ דִּבְרֵיהֶן מְכוּוָּנִין, נוֹשְׂאִין וְנוֹתְנִין בַּדָּבָר.

16 שְׁנַיִם אוֹמְרִים: זַכַּאי, וְאֶחָד אוֹמֵר: חַיָּיב – זַכַּאי. שְׁנַיִם אוֹמְרִים: חַיָּיב, וְאֶחָד אוֹמֵר: זַכַּאי – חַיָּיב. אֶחָד אוֹמֵר: חַיָּיב, וְאֶחָד אוֹמֵר: זַכַּאי, אֲפִילּוּ שְׁנַיִם מְזַכִּין אוֹ שְׁנַיִם מְחַיְּיבִין וְאֶחָד אוֹמֵר: אֵינִי יוֹדֵעַ – יוֹסִיפוּ הַדַּיָּינִין.

17 גָּמְרוּ אֶת הַדָּבָר, הָיוּ מַכְנִיסִין אוֹתָן. הַגָּדוֹל שֶׁבַּדַּיָּינִין אוֹמֵר: אִישׁ פְּלוֹנִי, אַתָּה זַכַּאי. אִישׁ פְּלוֹנִי, אַתָּה חַיָּיב.

18 וּמִנַּיִין לִכְשֶׁיֵּצֵא, לֹא יֹאמַר: אֲנִי מְזַכֶּה וַחֲבֵירַיי מְחַיְּיבִים, אֲבָל מָה אֶעֱשֶׂה שֶׁחֲבֵירַיי רַבּוּ עָלַי? עַל זֶה נֶאֱמַר: ״לֹא תֵלֵךְ רָכִיל בְּעַמֶּיךָ״, וְאוֹמֵר: ״הוֹלֵךְ רָכִיל מְגַלֶּה סּוֹד״.

19 גְּמָ׳ הֵיכִי אָמְרִינַן לְהוּ? אָמַר רַב יְהוּדָה: הָכִי אָמְרִינַן לְהוּ, ״נְשִׂיאִים וְרוּחַ וְגֶשֶׁם אָיִן אִישׁ מִתְהַלֵּל בְּמַתַּת שָׁקֶר״.

20 אֲמַר לֵיהּ רָבָא, יָכְלִי לְמֵימַר: שַׁב שְׁנֵי הֲוָה כַּפְנָא, וְאַבָּבָא אוּמָּנָא לָא חֲלֵיף.

21 אֶלָּא אָמַר רָבָא, אָמְרִינַן לְהוּ: ״מֵפִיץ וְחֶרֶב וְחֵץ שָׁנוּן אִישׁ עֹנֶה בְרֵעֵהוּ עֵד שָׁקֶר״.

22 אֲמַר לֵיהּ רַב אָשֵׁי, יָכְלִי לְמֵימַר: שַׁב שְׁנֵי הֲוָה מוֹתָנָא, וְאִינִישׁ בְּלָא שְׁנֵיהּ לָא שְׁכֵיב.

23 אֶלָּא אָמַר רַב אָשֵׁי: אָמַר לִי נָתָן בַּר מָר זוּטְרָא, אָמְרִינַן לְהוּ: סָהֲדֵי שַׁקָּרֵי אַאוֹגְרַיְיהוּ זִילִי, דִּכְתִיב: ״וְהוֹשִׁיבוּ שְׁנַיִם אֲנָשִׁים בְּנֵי בְלִיַּעַל נֶגְדּוֹ וִיעִדֻהוּ לֵאמֹר בֵּרַכְתָּ אֱלֹהִים וָמֶלֶךְ״.

24 אִם אָמַר ״הוּא אָמַר לִי כּוּ׳״. עַד שֶׁיֹּאמְרוּ: ״בְּפָנֵינוּ הוֹדָה לוֹ שֶׁהוּא חַיָּיב לוֹ מָאתַיִם זוּז״.

25 מְסַיַּיע לֵיהּ לְרַב יְהוּדָה, דְּאָמַר רַב יְהוּדָה אָמַר רַב: צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר ״אַתֶּם עֵדַיי״.

26 אִיתְּמַר נָמֵי: אָמַר רַבִּי חִיָּיא בַּר אַבָּא אָמַר רַבִּי יוֹחָנָן: ״מָנֶה לִי בְּיָדֶךָ״, אָמַר לוֹ: ״הֵן״. לְמָחָר אָמַר לוֹ: ״תְּנֵהוּ לִי״, אָמַר: ״מְשַׁטֶּה אֲנִי בָּךְ״ – פָּטוּר.

27 תַּנְיָא נָמֵי הָכִי: ״מָנֶה לִי בְּיָדֶךָ״, אָמַר לוֹ ״הֵן״. לְמָחָר אָמַר לוֹ ״תְּנֵהוּ לִי״, אָמַר לוֹ ״מְשַׁטֶּה אֲנִי בָּךְ״ – פָּטוּר.

28 וְלֹא עוֹד, אֶלָּא אֲפִילּוּ הִכְמִין לוֹ עֵדִים אֲחוֹרֵי גָּדֵר, וְאָמַר לוֹ: ״מָנֶה לִי בְּיָדֶךָ״, אָמַר לוֹ: ״הֵן״. ״רְצוֹנְךָ שֶׁתּוֹדֶה בִּפְנֵי פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי?״ אָמַר לוֹ: ״מִתְיָירֵא אֲנִי שֶׁמָּא תִּכְפֵּינִי לְדִין״. לְמָחָר אָמַר לוֹ: ״תְּנֵיהוּ לִי״, אָמַר לוֹ: ״מְשַׁטֶּה אֲנִי בָּךְ״ – פָּטוּר.

29 וְאֵין טוֹעֲנִין לַמֵּסִית.

30 מֵסִית? מַאן דְּכַר שְׁמֵיהּ! חַסּוֹרֵי מִיחַסְּרָא וְהָכִי קָתָנֵי: אִם לֹא טָעַן, אֵין טוֹעֲנִין לוֹ. וּבְדִינֵי נְפָשׁוֹת, אַף עַל גַּב דְּלָא טָעַן, טוֹעֲנִין לוֹ. וְאֵין טוֹעֲנִין לַמֵּסִית.

31 מַאי שְׁנָא מֵסִית? אָמַר רַבִּי חָמָא בַּר חֲנִינָא: מִפִּירְקֵיהּ דְּרַבִּי חִיָּיא בַּר אַבָּא שְׁמִיעַ לִי, שָׁאנֵי מֵסִית דְּרַחֲמָנָא אָמַר: ״לֹא תַחְמֹל וְלֹא תְכַסֶּה עָלָיו״.

32 אָמַר רַבִּי שְׁמוּאֵל בַּר נַחְמָן אָמַר רַבִּי יוֹנָתָן: מִנַּיִין שֶׁאֵין טוֹעֲנִין לַמֵּסִית? מִנָּחָשׁ הַקַּדְמוֹנִי. דְּאָמַר רַבִּי שִׂמְלַאי: הַרְבֵּה טְעָנוֹת הָיָה לוֹ לַנָּחָשׁ לִטְעוֹן, וְלֹא טָעַן. וּמִפְּנֵי מָה לֹא טָעַן לוֹ הַקָּדוֹשׁ בָּרוּךְ הוּא? לְפִי שֶׁלֹּא טָעַן הוּא.

33 מַאי הֲוָה לֵיהּ לְמֵימַר? דִּבְרֵי הָרַב וְדִבְרֵי תַּלְמִיד – דִּבְרֵי מִי שׁוֹמְעִין? דִּבְרֵי הָרַב שׁוֹמְעִין.

34 אָמַר חִזְקִיָּה: מִנַּיִין שֶׁכׇּל הַמּוֹסִיף גּוֹרֵעַ? שֶׁנֶּאֱמַר: ״אָמַר אֱלֹהִים לֹא תֹאכְלוּ מִמֶּנּוּ וְלֹא תִגְּעוּ בּוֹ״.

35 רַב מְשַׁרְשְׁיָא אָמַר, מֵהָכָא: ״אַמָּתַיִם וָחֵצִי אׇרְכּוֹ״.

36 רַב אָשֵׁי אָמַר: ״עַשְׁתֵּי עֶשְׂרֵה יְרִיעֹת״.

37 אָמַר אַבָּיֵי: לֹא שָׁנוּ אֶלָּא דְּאָמַר ״מְשַׁטֶּה אֲנִי בָּךְ״, אֲבָל אָמַר

38 ״לֹא הָיוּ דְבָרִים מֵעוֹלָם״ – הוּחְזַק כַּפְרָן.

39 אָמַר רַב פָּפָּא בְּרֵיהּ דְּרַב אַחָא בַּר אַדָּא, הָכִי אָמְרִינַן מִשְּׁמֵיהּ דְּרָבָא: כֹּל מִילֵּי דִּכְדִי לָא דְּכִירִי אִינָשֵׁי.

40 הָהוּא דְּאַכְמֵין לֵיהּ עֵדִים לְחַבְרֵיהּ בְּכִילְּתֵיהּ. אֲמַר לֵיהּ: ״מָנֶה לִי בִּידָךְ״. אָמַר לֵיהּ: ״הֵן״. אָמַר: ״עֵירֵי וְשָׁכְבֵי לֶיהֱווֹ עֲלָךְ סָהֲדֵי״. אֲמַר לֵיהּ: ״לָא״. אֲמַר רַב כָּהֲנָא: הָא אֲמַר לֵיהּ ״לָא״.

41 הָהוּא דְּאַכְמֵין עֵדִים בְּקִיבְרָא לְחַבְרֵיהּ, אֲמַר לֵיהּ: ״מָנֶה לִי בִּידָךְ״. אָמַר לֵיהּ: ״הֵן״. חַיֵּי וּמִיתֵי לֶיהֱווֹ עֲלָךְ סָהֲדִי, אָמַר לֵיהּ: ״לָא״. אֲמַר רַבִּי שִׁמְעוֹן בֶּן לָקִישׁ: הָא אֲמַר לֵיהּ ״לָא״.

42 אָמַר רָבִינָא, וְאִיתֵּימָא רַב פָּפָּא: שְׁמַע מִינַּהּ מֵהָא, הָא דְּאָמַר רַב יְהוּדָה אָמַר רַב: צָרִיךְ שֶׁיֹּאמַר ״אַתֶּם עֵדַיי״, לָא שְׁנָא כִּי אָמַר לֹוֶה, וְלָא שְׁנָא כִּי אָמַר מַלְוֶה וְשָׁתֵיק לֹוֶה. טַעְמָא דְּאָמַר לֹוֶה ״לָא״, אֲבָל אִי שָׁתֵיק – הָכִי נָמֵי.

43 הָהוּא דַּהֲוָה קָרוּ לֵיהּ ״קַב רָשׁוּ״, אֲמַר: מַאן מַסֵּיק בִּי אֶלָּא פְּלוֹנִי וּפְלוֹנִי? אֲתוֹ, תַּבְעוּהּו לְדִינָא קַמֵּיהּ דְּרַב נַחְמָן.

44 אָמַר רַב נַחְמָן: אָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמוֹ.

45 הָהוּא דַּהֲווֹ קָרוּ לֵיהּ ״עַכְבְּרָא דְּשָׁכֵיב אַדִּינָרֵי״. כִּי קָא שָׁכֵיב, אֲמַר: ״פְּלָנְיָא וּפְלָנְיָא מַסְּקוּ בִּי זוּזֵי״. בָּתַר דִּשְׁכֵיב, אֲתוֹ תַּבְעִינְהוּ לְיוֹרְשִׁין.

46 אֲתוֹ לְקַמֵּיהּ דְּרַבִּי יִשְׁמָעֵאל בְּרַבִּי יוֹסֵי. אֲמַר לְהוּ: כִּי אָמְרִינַן ״אָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמוֹ״, הָנֵי מִילֵּי מֵחַיִּים, אֲבָל לְאַחַר מִיתָה – לָא.

47 פְּרַעוּ פַּלְגָא, תַּבְעִינְהוּ לְדִינָא לְאִידַּךְ פַּלְגָא. אֲתוֹ לְקַמֵּיהּ דְּרַבִּי חִיָּיא. אֲמַר לְהוּ: כְּשֵׁם שֶׁאָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת עַצְמוֹ, כָּךְ אָדָם עָשׂוּי שֶׁלֹּא לְהַשְׂבִּיעַ אֶת בָּנָיו. אֲמַרוּ לֵיהּ: נֵיזִיל וְנַיהְדַּר? אֲמַר לְהוּ: כְּבָר הוֹרָה זָקֵן.

48 הוֹדָה בִּפְנֵי שְׁנַיִם, וְקָנוּ מִיָּדוֹ – כּוֹתְבִין, וְאִם לָאו – אֵין כּוֹתְבִין.

49 בִּפְנֵי שְׁלֹשָׁה, וְלֹא קָנוּ מִיָּדוֹ. רַב אַמֵּי אָמַר: כּוֹתְבִין, וְרַב אַסִּי אָמַר: אֵין כּוֹתְבִין. הֲוָה עוֹבָדָא, וְחַשׁ לַהּ רַב לְהָא דְּרַב אַסִּי.

50 אָמַר רַב אַדָּא בַּר אַהֲבָה: הָא אוֹדִיתָא, זִימְנִין כָּתְבִינַן וְזִימְנִין לָא כָּתְבִינַן. כְּנִיפִי וְיָתְבִי – לָא כָּתְבִינַן, כַּנְפִינְהוּ אִיהוּ – כָּתְבִינַן.

51 רָבָא אָמַר: אֲפִילּוּ כַּנְפִינְהוּ אִיהוּ – לָא כָּתְבִינַן, עַד דְּאָמַר לְהוּ: ״הֱווֹ עֲלַי דַּיָּינֵי״.

52 מָר בַּר רַב אָשֵׁי אָמַר: אֲפִילּוּ אָמַר ״הֱווֹ עֲלַי דַּיָּינֵי״, לָא כָּתְבִינַן עַד דְּקָבְעִי דּוּכְתָּא, וְשָׁלְחִי, וּמַזְמְנִי לֵיהּ לְבֵי דִינָא.

53 הוֹדָה בְּמִטַּלְטְלֵי, וְקָנוּ מִיָּדוֹ – כּוֹתְבִין, וְאִם לָאו – אֵין כּוֹתְבִין. בִּמְקַרְקְעֵי, וְלֹא קָנוּ מִיָּדוֹ, מַאי? אַמֵּימָר אָמַר: אֵין כּוֹתְבִין. מָר זוּטְרָא אָמַר: כּוֹתְבִין. וְהִלְכְתָא: כּוֹתְבִין.

54 רָבִינָא אִיקְּלַע לְדִמְהַרְיָא. אֲמַר לֵיהּ רַב דִּימִי בַּר רַב הוּנָא מִדִּמְהַרְיָא לְרָבִינָא: מִטַּלְטְלִי וְאִיתַנְהוּ בְּעֵינַיְיהוּ, מַאי? אֲמַר לֵיהּ: כִּמְקַרְקְעֵי דָּמוּ. רַב אָשֵׁי אָמַר: כֵּיוָן דִּמְחַסְּרִי גּוּבְיָינָא, לָא.

55 הָהִיא אוֹדִיתָא דְּלָא הֲוָה כְּתִב בַּהּ ״אֲמַר לַנָא, כְּתֻבוּ וַחֲתֻמוּ וְהַבוּ לֵיהּ״, אַבָּיֵי וְרָבָא דְּאָמְרִי תַּרְוַיְיהוּ: הַיְינוּ דְּרֵישׁ לָקִישׁ.

56 דְּאָמַר רֵישׁ לָקִישׁ: חֲזָקָה אֵין הָעֵדִים חוֹתְמִין עַל הַשְּׁטָר, אֶלָּא אִם כֵּן נַעֲשָׂה גָּדוֹל.

57 מַתְקֵיף לַהּ רַב פַּפֵּי, וְאִיתֵּימָא רַב הוּנָא בְּרֵיהּ דְּרַב יְהוֹשֻׁעַ: מִי אִיכָּא מִידֵּי דַּאֲנַן לָא יָדְעִינַן, וְסָפְרֵי דְּבֵי דִינָא יָדְעִי?

58 שְׁאֵילִינְהוּ לְסָפְרֵי דְאַבָּיֵי, וְיָדְעִי. לְסָפְרֵי דְרָבָא, וְיָדְעִי.

59 הָהִיא אוֹדִיתָא דַּהֲוָה כְּתִב בַּיהּ ״דּוּכְרַן פִּיתְגָמֵי״,

פירוש רשימות שיעורים על סנהדרין כ״ט

1 גמ' אוהב זה שושבינו וכו' השונא וכו' ת"ר והוא לא אויב לו יעידנו.

2 עיין ברמב"ם פ"ו מהל' רוצח ה"ה וז"ל ומה יעשה זה ישב וישמור עצמו מגואל הדם, וכן כל הרצחנים שהרגו בעד אחד או בלא התראה וכיוצא בהן אם הרגן גואל הדם אין להם דמים, לא יהיו אלו חמורים מההורג בלא כוונה עכ"ל. ומבואר דרוצח שהרג בעד אחד אם הרגו גואל הדם אין לו דמים. ויש להסתפק דאם עד אחד נאמן לגבי גואל הדם מה הדין בפסולים, די"ל דכי היכי דעד א' נאמן בנוגע לגואל הדם ה"ה דשאר פסולים נמי נאמנים, או דילמא דרק עד א' נאמן ולא פסולין. ולכאורה מסוגיין מוכח דאין הפסולין כשרים לגבי גואל הדם דאמרינן דשונא אינו יכול להעיד בגואל הדם, וי"ל דה"ה שאר פסולים אינם מעידים לענין גואל הדם אע"פ שעד א' נאמן. אמנם יתכן לחלק דדוקא שונא ואוהב אינם מעידים לגבי גואל הדם משום דאינן נאמנין, אבל מי שפסול לעדות בפסול גברא כגון אשה או קרוב דאינן פסולין מחמת חסרון נאמנות כשרין להעיד בגואל הדם דומיא דעד אחד. וכן מבואר מהרמב"ם במו"נ פרק מ' שכתב להדיא דאשה כשרה להעיד בגואל הדם. ולפי"ז י"ל דשונא ואוהב פסולין מחמת חסרון בנאמנות, ודומה להא דרשע פסול להעיד בעדות אשה כיון דיש חסרון בנאמנות דידיה.

3 אולם לכאורה כ"ז ניחא לגבי שונא דאינו נאמן לחייבו מחמת חסרון נאמנות וחשש משקר, אך יל"ע למה אין אוהב נאמן להעיד עליו לחייבו בגואל הדם דלכאורה באוהב ליכא חשש דישקר כדי לחייב את חבירו שהוא אוהבו מיתה בגואל הדם. וי"ל דבהו"א נקטה הגמ' דהיכא דנפסל שונא או אוהב משום חסרון נאמנות לגבי חבירו הרי הוא פסול להעיד לו בין לזכות ובין לחובה ואין זה מדין חשש משקר אלא דחל דין הפקעת נאמנות לגבי הרוצח. ולמסקנת הגמ' דפסלינן אוהב משום דמקרבה דעתיה משמע שפסול רק משום חשש משקר. ולפי"ז יפסל שונא או אוהב רק כשיש חשש משקר בלבד דהיינו דשונא פסול לחייבו בלבד ואוהבו פסול לפוטרו בלבד, וצ"ע בזה.

4 גמ'. חד לדיין.

5 ופרש"י בד"ה חד לדיין וז"ל דבדיין מודו רבנן דשונא לא ידון, דלא מצי חזי ליה זכותא עכ"ל. ונראה לבאר החילוק בין דיין לעד דאין לחשוש שמא יעיד עדות שקר משום דהוי שונא או אוהב, דאין לחשוש שבכוונה יעיד ישראל עדות שהיא שקר בעליל רק משום שהוא אוהב או שונא. אבל בדיין יש לחשוש שמא יטה הדיין את הדין שלא בכוונה מחמת שהוא אוהב של הבעל דין, דדיין דן עפ"י הבנתו ואיך שהוא מפרש את הדברים, ויש חשש שמא יטה שלא בכוונה לטובת אוהבו או להיפך בשונא, ומשו"ה רבנן סברי דאוהב או שונא פסולין לדון אע"פ שכשרים להעיד. אולם עיין בתוס' במס' מכות דף ו. ד"ה אלא מעתה הרוג יציל שכתבו וז"ל פירוש שהוא בעל דין אי נמי מפני שהוא שונא ושונא פסול לעדות עכ"ל, כלומר דהנהרג דשונא לרוצח פסול לעדות, וצ"ע דהרי מסוגיין משמע דאליבא דרבנן שונא אינו פסול לעדות דאין לחשוש שמא יעיד עדות שקר מחמת שהוא שונא, וצ"ע במש"כ התוס' דהגמ' מקשה דהרוג יציל "מפני שהוא שונא ושונא פסול לעדות". וי"ל דכאן בסוגיין מיירי בשונא שלא דיבר עמו ג' ימים דאין לחשוש שיעיד עדות שקר מחמת דהוי שונא, משא"כ התם מיירי בשונא גמור ששונאו את חבירו בנפשו דפסול לעדות. אלא דלפי"ז צ"ע למה הגמ' נקטה דאליבא דרבנן הפסוק דו"לא אויב לו ולא מבקש רעתו" מיירי לענין דאינו ראוי להיות דיין ולא לגבי עדות דתיפוק ליה דאף לרבנן ממעט שונא בנפש דהוא שונא גמור מלהיות עד, וצ"ע.

6 והנה בדין דיין שהוא אוהב או שונא כתב הרמב"ם פכ"ג מהל' סנהדרין ה"ו וז"ל אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו אף על פי שאינו שושבינו ולא ריעו אשר כנפשו, ולא למי ששונאו אף על פי שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו אלא צריך שיהיו שני בעלי דינים שוין בעיני הדיינים ובלבם, ואם לא היה מכיר את אחד מהם ולא מעשיו אין לך דיין צדק כמוהו עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם לא כתב שיעור דמתני' דאוהב ושונא אלא שהוא אוהבו במקצת, ועוד יש לדייק דהרמב"ם כתב "אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו וכו'", ולא כתב דפסול. ויש לעיין בשיטת הרמב"ם האם סובר דאוהב במקצת פסול לדון או"ד דהרמב"ם מחלק בין אוהב במקצת לאוהב גמור ושושבינו דרק אוהב גמור פסול ולא אוהב במקצת. ועיין ברמב"ם פי"ג מהל' עדות הט"ו וז"ל זה שפסלה תורה עדות הקרובים לא מפני שהן בחזקת אוהבין זה את זה, שהרי אינו מעיד לו לא לטובתו ולא לרעתו אלא גזרת הכתוב הוא, לפיכך האוהב והשונא כשר לעדות אף על פי שהוא פסול לדיינות, שלא גזרה תורה אלא על הקרובים עכ"ל. ובפשטות י"ל דהרמב"ם מיירי באוהב גמור כשושבינו, והרמב"ם מחלק בין עדות דכשר לדיינות דפסול, וא"כ יתכן דרק אוהב גמור פסול ואילו אוהב במקצת הוי רק איסור ולא פסול וכדמשמע מלשונו בהל' סנהדרין, וצ"ע.

7 משנה. גמרו את הדבר היו מכניסין אותן הגדול שבדיינין אומר איש פלוני אתה זכאי, איש פלוני אתה חייב.

8 יש להסתפק האם הדין שגדול שבדיינים אומר "איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב" הוא מהל' דרך ארץ וכבוד ת"ח ומשום כבודו של גדול, או"ד דיש הלכה בפנ"ע בדיני ב"ד שראש הב"ד והגדול שבדיינים הוא זה שאומר את פסק הדין, בדומה להא דמצינו לגבי קדה"ח דראש ב"ד אומר מקודש מקודש ר"ה כד., והוא גזה"כ מ"וידבר משה את מועדי ה'" דראש ב"ד מודיע קדה"ח, וצ"ע.

9 רש"י ד"ה לא אמר כלום. וז"ל דעביד איניש דאמר פלוני נושה בי כדי שלא יחזיקוהו עשיר עכ"ל.

10 ונראה שרש"י נקט בדוקא דטוען הכי כדי שלא יחזיקוהו עשיר, אך התוס' כתבו דף כט: ד"ה כך דטענינן ליה טענת שלא להשביע את עצמו אבל לא טענינן ליה משטה אני בך. וא"כ י"ל דנקט רש"י דהודאה דפלוני נושה בי אינה הודאה דאנן טענינן דאמר הכי כדי שלא להשביע, ואפילו אם הוא עצמו אינו טוען הכי מ"מ ב"ד טוענים עבורו, ולכן אין זו הודאה. אולם יעויין ברמב"ם פ"ו מהל' טוען ונטען ה"ח וז"ל וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן, בכל הדברים וכיוצא בהן כשיבאו לבית דין אומרין לנתבע למה לא תתן מה שיש לו אצלך, אמר אין לו אצלי כלום, אומרים לו והלא אתה אמרת בפני אלו כך וכך או הודית מעצמך, אם עמד ושלם מוטב ואם לא טען אין טוענין לו, אבל אם טען ואמר משטה הייתי בו או לא היו דברים מעולם או שלא להשביע את עצמי נתכוונתי פטור ונשבע היסת כמו שבארנו עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר דב"ד אינן טוענין עבורו טענת שלא להשביע כמו שאין טוענין עבורו טענת משטה אני בך, ודלא כהתוס'.

11 והנה בביאור החילוק דתוס' בין טענת משטה אני בך לטענת שלא להשביע את עצמו, י"ל דבמשטה אני בך היתה הודאה גמורה בשעתה אלא שאח"כ הוא יכול לחזור בו מהודאתו ולהכחישה בטענה שמשטה הייתי בך. ודומה להא דקיי"ל בעדות דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אך בעד א' באיסורין יכול לחזור בו ע"י אמתלא, דבעד אחד באיסורין לא חל ההלכה דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, ולכן יכול לחזור בו אם יש לו אמתלא לדבריו. כלומר שהדיבור השני של העד מכחיש ומפקיע הדיבור הראשון ונאמן בשני מדין הכחשה וחזרה על דבריו, וה"ה הכא בבעל דין אין חל ההלכה דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אך צריך שתהיה לו אמתלא לדבריו הראשונים, ולזה סגי דיכול לטעון משטה הייתי בך. ונמצא דיש הכחשה בטענותיו אלא שאם הוא טוען שאמר זאת משום דמשטה הייתי בך נאמן להכחיש את דיבורו הראשון משום דיש לו אמתלא לדבריו, אך ב"ד אינן טוענין עבורו טענת משטה אני בך דאין דרך בני אדם לשטות ויש כאן הכחשה ולא טענינן ליה הכי כי אין לב"ד לטעון טענה המכחישה את דבריו הראשונים. משא"כ לגבי טענת שלא להשביע את עצמו י"ל דבטענה זו לא היתה הודאה מעיקרא דאין כאן הכחשה בטענות, אלא ע"י האמתלא ב"ד מפרשים את דבריו הראשונים בצורה שלא היתה הודאה כלל, דלא נתכוון לזה בכלל ורק אמר כן כדי שלא להשביע את עצמו, ולכן לתוס' ב"ד טוענים טענה זו עבורו מעצמם אע"פ שלא טען כך הוא בעצמו, כי טענה זו מפרשת את דבריו הראשונים כאילו לא אמרם כלל. אולם מהרמב"ם מבואר שאין ב"ד טוענין עבורו אף טענת שלא להשביע את עצמו, וי"ל דהרמב"ם סובר שאף טענת שלא להשביע חשיב הכחשה לטענתו הראשונה ולכן אין ב"ד טוענין הכי עבורו. א"נ דאף הרמב"ם מודה דחשיב פירוש לדבריו הראשונים אך הוא סובר שאין ב"ד טוענין כן לפרש את דבריו אם הוא לא עשה כן בעצמו.

12 ועיין בגמ' "מסייע ליה לרב יהודה אמר רב צריך שיאמר אתם עדיי", ולכאורה לפרש"י אם אמר אתם עדיי אינו יכול לטעון שאמר כן אף כדי שלא להשביע את עצמו, אולם יתכן דאם אמר אתם עדי אזי לא חלה הכחשה, וזהו שייך לטענת משטה אני בך דהוי חלות הכחשה בטענותיו אולם טענת שלא להשביע אינה הכחשה לדבריו הראשונים אלא דמפרש את דבריו הראשונים. ויתכן דאפילו אם אמר אתם עדיי עדיין יכול לטעון שאמר הכי שלא להשביע, וצ"ע. ועיין ברמב"ם פ"ז מהל' טוען ונטען ה"א וז"ל המודה בפני שניים שיש לפלוני אצלו מנה ואמר להן בדרך הודיה לא דרך שיחה אע"פ שלא אמר אתם עדי ואע"פ שאין התובע עמו הרי זו עדות וכו' טען כשתבעו בעדים אלו ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן ונשבע היסת, ואם כשהודה בפניהם היה התובע עמו אינו יכול לטעון ולומר כדי להראות שאיני עשיר הודיתי עכ"ל. ומשמע מדבריו דאף כשאמר אתם עדי עדיין יכול לטעון שהודה בחוב כדי שלא להשביע את עצמו, ורק אם הודה בפני התובע אזי תו אינו יכול לטעון שהודה שלא להשביע את עצמו.

13 רש"י ד"ה אפילו שנים. וז"ל כי אמר איני יודע הוי כמי שלא ישב בדין וכו' עכ"ל.

14 ומוכח דס"ל דאיני יודע כמאן דליתא דמי.

15 גמ'. צריך שיאמר אתם עדיי.

16 לפום ריהטא נראה דאמירת אתם עדי הוי אומדנא שאינו משטה אלא דהודה על האמת, ואינו מדין עדי קיום כמו עדי גיטין וקידושין או עדי חליפין לשיטת הראב"ד דקנין חליפין בעי עדי קיום. אמנם עיין במס' ב"ב דף מ. "הודאה בפני שנים, וצריך לומר כתובו, קנין בפני שנים, ואינו צריך לומר כתובו", ובשיטמ"ק שם דף מ. כתב בשם הראב"ד וז"ל אמר אברהם לכאורה הא דאמרינן להו בפני שנים לאו מפחד כפירה הוא אלא שאין מתקיים המעשה אלא בשנים ואפילו הוא מודה לו, שאם מפחד כפירה הוא גם כל המעשה שיעשה אדם עם חברו מתנות ומכירות ומחילות וחלופי חפץ בחפץ והלואות כולם צריכות שנים ויש מהם צריכות כתיבה ויש אינם צריכות ומהימנו את אלו, אבל נראה כי שאר הדברים מתקיימים בהודאת שניהם ואלו אין מתקיימים אלא בעדים וכו' מעתה קנין אין מתקיים אלא בעדים וכן כתב גאון ז"ל. אלא שה"ר יצחק ז"ל חולק בדבר, ואני מוסיף על דברי הגאון ז"ל כי על תפיסת הסודר בלבד נאמר מפני שאין בו שום משא ומתן ושלא בעדים מחזי כחוכא ואטלולא אבל בקנין האמור במקרא שלף נעלו ונתן לרעהו אין צריך לעדות אלא מה שיודה לו, כן נראה לי עכ"ל. ומבואר דהראב"ד סובר שצריך להודות בפני ב' עדים משום דהודאה בעי עדי קיום ואין זה משום חשש כפירה בעלמא. וי"ל דלהראב"ד יש ב' דינים בהודאה בפני עדים: א דין קיום הדבר דהודאה שלא בפני עדים לא הוי הודאה, דחלות שם הודאה חלה רק כשהודה בפני ב' עדים, ב חלות דין עדי בירור שהעדים מבררין שהודה בפניהם וא"א לטעון משטה אני בך. אמנם הרמב"ם ושאר ראשונים חולקים על הראב"ד וס"ל דרק בדבר שבערוה חל דין עדות לקיום הדבר ולא בדיני ממונות. ונפ"מ בציור שהודה בפני עד אחד ולא טען אח"כ משטה אני בך, דלפי הראב"ד לא חלה הודאה מאחר דלא הודה בפני שנים דהודאה בעי עדים לקיום הדבר. משא"כ להרמב"ם ושאר ראשונים חלה ההודאה. ועוד יתכן נפ"מ בציור של הכמנת עדים דלכאורה מועיל לגבי עדות לקיום הדבר אך עדיין יכול לטעון משטה אני בך ולכן צריך לומר אתם עדי. ועיין להלן בשיעורים.

17 גמ'. תניא נמי הכי מנה לי בידך, אמר לו הן. למחר אמר לו תנהו לי אמר לו משטה אני בך פטור. ולא עוד אלא, אפילו הכמין לו עדים אחורי גדר, ואמר לו מנה לי בידך, אמר לו הן. רצונך שתודה בפני פלוני ופלוני אמר לו מתיירא אני שמא תכפיני לדין. למחר אמר לו תניהו לי, אמר לו משטה אני בך פטור.

18 ונראה לבאר דברי הגמ' "ולא עוד אלא אפילו הכמין לו עדים וכו'" אליבא דשיטת הראב"ד דהודאה בעי ב' עדים לקיום הדבר ולא חלה הודאה כלל אם הודה שלא בפני ב' עדים, דהגמ' קודם מייסדת דהודאה שלא בפני ב' אינה הודאה, ואז הגמ' מוסיפה דאפילו אם הכמין לו עדים עדיין יכול לטעון משטה אני בך אם לא אמר אתם עדי. אמנם צ"ע לפי שיטת הרמב"ם דאין דין דבעינן הודאה בפני ב' א"כ מה כוונת הגמ' "ולא עוד", דלכאורה הכמנת עדים אינו מפקיע היכולת לטעון משטה אני בך. וי"ל דס"ד דכיון שאמר לו רצונך שתודה בפני פלוני ופלוני היה לו לחשוש שמא הכמין לו עדים ותו אינו יכול לטעון משטה אני בך, קמ"ל דלא אמרינן הכי ומאחר שלא אמר אתם עדי יכול לטעון משטה אני בך.

19 גמ'. ואין טוענין למסית. מסית מאן דכר שמיה חסורי מיחסרא והכי קתני אם לא טען אין טוענין לו. ובדיני נפשות, אף על גב דלא טען טוענין לו. ואין טוענין למסית.

20 י"ל דהא דבדיני נפשות טוענין לו אע"פ שלא טען בעצמו הוא משום דחל דין הצלה בד"נ, דילפינן מקרא ד"והצילו העדה" שב"ד טוענין לזכותו, משא"כ בדיני ממונות דליכא דין "והצילו העדה" אין טוענין לו. ועוד יתכן לפרש דבדיני נפשות לא חל ביה חלות שם בעל דין, דאין אדם בעלים על נפשו לעשות מה שרוצה עם חייו, ולכן ב"ד טוענין עבורו, משא"כ בדיני ממונות חל חלות שם בעל דין ולכן צריך הוא לטעון בעצמו, ואם לא טען בעצמו אין ב"ד טוענין עבורו. אלא א"כ שהוא אילם שאינו יכול לטעון בעצמו דאז ב"ד טוענין עבורו. ויתכן דנפ"מ בזה לגבי מסית, דלא חל במסית דין "והצילו העדה", ולכאורה מהא דאמרינן דאין טוענין למסית משמע דדין טענינן חל מדין "והצילו העדה", ולכן אין טוענין למסית דאינו בכלל והצילו העדה. דאי נימא דיסוד הדין שטוענין בדיני נפשות הוא משום שאינו בעל דין לטעון על עצמו להציל חייו דאין בעל דין על חייו ולכן ב"ד חייבים לטעון עבורו אזי י"ל דאף במסית יחול דין שיטענו ב"ד עבורו דהוי נפש בישראל, ומהא דאין טוענין למסית מוכח דיסוד הדין דטענינן בדיני נפשות הוא מדין "והצילו העדה", משא"כ בדיני ממונות ליכא דין והצילו העדה ולכן לא טוענין בשבילו היכא שיכול לטעון בעצמו.

21 גמ'. אמר רבי שמואל בר נחמן אמר רבי יונתן מניין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני, דאמר רבי שמלאי הרבה טענות היה לו לנחש לטעון ולא טען, ומפני מה לא טען לו הקדוש ברוך הוא לפי שלא טען הוא.

22 לכאורה צ"ע למה הנחש נחשב למסית, והרי דין מסית הוא דוקא כשמסית לעבוד ע"ז, ואילו הנחש הסית את חוה לעבור איסור לאו של מאכלות אסורות. וי"ל דהחטא של אכילה מעץ הדעת לא הוי רק איסור מאכלות אסורות אלא היה בזה ג"כ כפירה בה', דכתיב בראשית ג:ה "כי ידע אלוקים כי ביום אכלכם ממנו ונפקחו עיניכם והייתם כאלוקים יודעי טוב ורע". ונראה דמבואר מזה דבמסית לכפירה חל דין מסית. ועוד יתכן לומר דיש דין מסית במי שמסית את חבירו לעבור על כל לאו שבתורה, ויש להביא סמוכים לכך מדברי הרמב"ם במורה נבוכים ח"ג פרק מ"א לגבי עיר הנדחת שכתב וז"ל אבל העושה ביד רמה הוא המזיד שיעיז פניו ויעבור בפרהסיא, שזה אינו עובר לתאבון לבד ולא לעשות מה שמנעה התורה לעשותו לרוע מדותיו לבד, אבל לחלוק על התורה ולעמוד כנגדה, מפני זה אמר את ה' הוא מגדף, והוא יהרג בלא ספק, ולא יעשה זה אלא מי שעלה בלבו דעת אחרת לחלוק בו על התורה, ומפני זה בא הפירוש המקובל בע"ז הכתוב מדבר, מפני שהוא חולק על פנות התורה, כי לא עבד אדם כוכב כלל, אלא מי שהאמין בו הקדמות, כמו שבארנו בחבורנו פעמים, וכן הוא הדין אצלי בכל עבירה שיראה ממנה סתירת התורה או המחלוקת כנגדה, ואפילו אכל אדם מישראל בשר בחלב או לבש שעטנז, או הקיף פאת הראש, לבזיון התורה מפני דעת שיתבאר ממנו שאינו מאמין שזאת התורה אמת, הוא אצלי הנאמר עליו את ה' הוא מגדף ויהרג מיתת כפירה לא מיתת עונש, כאנשי עיר הנדחת שיהרגו מיתת כופרים לא מיתת עונש, ולזה ממונם בשרפה ואינו ליורשיהם כשאר הרוגי בית דין. וכן אני אומר בעדה מישראל שזדו לעבור על אי זו מצוה שתהיה ועשו אותה ביד רמה יהרגו כולם, וראיה לדבר ענין בני גד ובני ראובן שבא בהם, ויאמר כל העדה לעלות עליהם לצבא, ואחר כן באר להם בשעת ההתראה שהם כבר כפרו בהסכימם על העבירה ההיא וכפרו בתורה כלה, והוא אמרם להם לשוב היום מאחרי ה', והשיבו הם ג"כ אם במרד וגו' עכ"ל. והנה הרמב"ם מביא ראייה לדבריו דכל עבירה הנעשית ביד רמה מתוך כפירה בתורה ובה' נידונית ליהרג משום מיתת כפירה כמיתת עיר הנדחת מהמעשה בספר יהושע פכ"ב: י' – כ"ט דבני גד וראובן וחצי שבט משנה הקימו מזבח בעבר הירדן, ויקהלו כל בנ"י לעלות עליהם לצבא פכ"ב:י"ב, ואמרו להם פכ"ב:ט"ז "מה המעל אשר מעלתם בה' אלוקי ישראל לשוב מאחרי ה' בבנותכם לכם מזבח למרדכם היום בה'". וצ"ע דלכאורה רק עברו על איסור של הקמת במה והלאו דשחוטי חוץ, וא"כ למה כל ישראל עלו עליהם למלחמה, וטענו שמעלו בה' אלוקי ישראל לשוב מאחרי ה', דהטיחו בהם שעבדו עבודה זרה. ומשמע מזה דאף בשאר עבירות חל דין עיר הנדחת, שאם יצאו אנשים מדיחים שמסיתים את אנשי העיר לעבור על איזה עבירה שבתורה אזי העיר שעברו על האיסור מחמת ההדחה נידונית כעיר הנדחת. ולפי"ז י"ל דאף דין מסית חל אף בשאר עבירות ולא רק במסית לעבודה זרה, דאין דין עיר הנדחת חל אא"כ יש מסיתים ומדיחים שהדיחו אנשי העיר לעבור על העבירה, ומוכח דאף בשאר עבירות חל דין מסית.

23 ויש להביא ראייה דהרמב"ם פירש את המעשה בס' יהושע דעלו ישראל על ב"ג וראובן וחצי שבט מנשה למלחמה מדין עיר הנדחת, דכתב הרמב"ם פ"ד מהל' עכו"ם ה"ו וז"ל והיאך דין עיר הנדחת, בזמן שתהיה ראויה להעשות עיר הנדחת, בית דין הגדול שולחין ודורשין וחוקרין עד שידעו בראיה ברורה שהודחה כל העיר או רובה וחזרו לעבודת כוכבים אחר כך שולחים להם שני תלמידי חכמים להזהירם ולהחזירם אם חזרו ועשו תשובה מוטב ואם יעמדו באולתן בית דין מצוין לכל ישראל לעלות עליהן לצבא והן צרין עליהם ועורכין עמהן מלחמה עד שתבקע העיר כשתבקע מיד מרבין להם בתי דינין ודנים אותם וכו' עכ"ל. הרמב"ם סובר דשולחין להם ב"ד שני תלמידי חכמים להזהירם ולהחזירם ואם חזרו ועשו תשובה מוטב, וצ"ע מהו מקורו של הרמב"ם לזה, דהיכן מצינו שתשובה מועילה בחייבי מיתת ב"ד. וכן השיג עליו הראב"ד וז"ל א"א טוב הדבר שתועיל להם התשובה אבל לא מצאתי תשובה מועלת אחר התראה ומעשה עכ"ל. וי"ל שמקורו מהמעשה הנ"ל שבס' יהושע, ששלח יהושע את פנחס ואלעזר להחזירם בתשובה. וכן משמע ממה שכתב הרמב"ם "ואם יעמדו באולתן ב"ד מצווין לכל ישראל לעלות לצבא", והוא כלשון הקרא בס' יהושע כ"ב: י"ב "ויאמר כל העדה לעלות עליהם לצבא". וצ"ע היאך למד הרמב"ם מהך מעשה דמיירי מאיסור שחוטי חוץ ואיסור במה לדינים שחלין בעיר הנדחת דעלמא. וצ"ל דמזה יש ראייה דס"ל להרמב"ם דחל דין עיר הנדחת אף כשמדיחין את העיר לעבור על שאר איסורין ואיסור לאו בעלמא ולא רק בהדחה לעבוד ע"ז. וי"ל דיש מקור לזה ג"כ מהא דאמרינן בסוגיין דהנחש הוי מסית, ואע"פ שלא הסית לע"ז אלא לעבור על איסור אכילה מעץ הדעת.

24 אמנם יתכן דבאמת אף הרמב"ם סובר דדין עיר הנדחת חל רק כשהדיחו אותם לעבור ע"ז והא דנתחייבו בני גד וראובן לא היה מחמת שעברו על איסור הקמת במה והלאו דשחוטי חוץ, דהוי לאו בעלמא, אלא נתחייבו מחמת שעשו העבירה להכעיס ביד רמה, והעושה עבירה להכעיס דינו כאפיקורס, ומשו"ה נתחייבו מדין עיר הנדחת. אמנם מהא דנחש הוי מסית משמע דאף בשאר עבירות חל דין מסית.

25 גמ'. מניין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני, דאמר רבי שמלאי הרבה טענות היה לו לנחש לטעון ולא טען, ומפני מה לא טען לו הקדוש ברוך הוא לפי שלא טען הוא. מאי הוה ליה למימר דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעין דברי הרב שומעין.

26 עיין בתוס' ד"ה דברי הרב ודברי התלמיד וז"ל וא"ת אם כן כל מסית יפטר עצמו באותה טענה, ויש לומר דדוקא נחש שלא נצטוה שלא להסית ולא נענש אלא לפי שבאת תקלה על ידו אבל מסית שנצטוה שלא להסית נמצא כשמסית עובר עכ"ל. וצ"ע דלכאורה מדברי התוס' מבואר דהנחש לא נתחייב משום מסית שלא נצטוה שלא להסית ונענש רק משום שבאה תקלה על ידו, כלומר שלא נענש על עצם ההסתה אלא דנענש על מעשה העבירה של אדם וחוה שאכלו מעץ הדעת. ולפי"ז צ"ע היאך ילפינן בגמ' שאין טוענין למסית מהנחש, דהרי הנחש לא נענש על ההסתה עצמה מדין מסית אלא דנענש על עצם מעשה העבירה של אכילה מעץ הדעת, וא"כ היה צריך לטעון עבורו הטענה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין דאשלד"ע, והיאך ילפינן מהנחש שאין טוענין למסית. ואי נימא דלא נתחייב הנחש מחמת מעשה העבירה של אכילת אדם וחוה מעץ הדעת אלא דנתחייב משום איסור כפירה וע"ז שנכלל באכילה זו א"כ היה צריך לטעון עבורו דברי הרב וכו' דבעובד ע"ז וכופר חל דין והצילו העדה, אלא על כרחך דהנחש נתחייב משום מסית וגוף ההסתה והיה יכול לטעון דברי הרב וכו' אלא שהקב"ה לא טען טענה זו עבורו משום שאין טוענין למסית, וא"כ שוב קשה קושיית התוס' דכל מסית יפטור את עצמו בטענה זו, וצ"ע.

27 והנה הקשו האחרונים דבקידושין דף מג. איתא "האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור, שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב, וכו' אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו", ומבואר בגמ' דאע"פ שלבית הלל אין שליח לדבר עבירה מ"מ חייב עונש ביד"ש. ולפי"ז צ"ע בסוגיין דהרי הנחש רק נתחייב בידי שמים, והיאך יכול לטעון דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין – כלומר שהיה לו לטעון דאין שליח לדבר עבירה, והרי בסוגיא בקידושין מבואר דבדיני שמים קיי"ל דיש שליח לדבר עבירה.

28 וי"ל דהא דאמרינן בגמ' קידושין דחייב בדיני שמים אינו מדין יש שליח לדבר עבירה, דבאמת אף בדיני שמים קיי"ל דאשלד"ע, אלא דהסוגיא שם מיירי כשמינה שליח להרוג אדם אחר דהמשלח חייב מיתה ביד"ש מדין גרמא לרציחה, וכדפסק הרמב"ם פ"ב מהל' רוצח ה"ב – ה"ג וז"ל השוכר הורג להרוג את חבירו או ששלח עבדיו והרגהו או שכפתהו והניחו לפני הארי וכיוצא בו והרגתהו חיה וכו' כל אחד מאלו שופך דמים הוא ועון הריגה בידו וחייב מיתה לשמים ואין בהן מיתת בית דין. ומנין שכן הוא הדין שנאמר שופך דם האדם באדם דמו ישפך זה ההורג בעצמו שלא ע"י שליח וכו' מיד כל חיה אדרשנו זה המוסר חבירו לפני חיה לטרפו מיד האדם מיד איש אחיו אדרוש את נפש האדם זה השוכר אחרים להרוג את חבירו ובפירוש נאמר בשלשתן לשון דרישה הרי דינם מסור לשמים עכ"ל. אמנם י"ל דבאופן אחר אין שליח לדבר עבירה אף בדיני שמים. וכן משמע מפרש"י שם ד"ה דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו וז"ל לשמאי מיחייב בדינא רבה בעונש גדול ולת"ק לא מיענש כולי האי כהורג עצמו אלא כגורם עכ"ל, דלת"ק חייב משום גרם רציחה.

29 גמ'. כל המוסיף גורע.

30 יש לחקור האם בל תוסיף הוי רק איסור או דאף מפקיע את קיום המצוה. ונראה דנחלקו בזה תוס' והרמב"ם, דעיין בתוס' סוכה דף לא: ד"ה הואיל שכתבו דלרבנן דס"ל לולב אין צריך אגד אם הוסיף עוד מין לד' מינים הריהו עובר על לאו דבל תוסיף אך אינו פוסל את המצוה ויצא יד"ח. ונראה דאליבא דרבנן דלולב א"צ אגד ההוספה מצטרפת למעשה המצוה אבל לא לעצם החפצא של המצוה ולכן כשהוסיף עבר רק על איסור בל תוסיף אך עדיין יצא יד"ח, דלא פסל את החפצא של המצוה. משא"כ אליבא דר' יהודה דס"ל לולב צריך אגד ההוספה בתוך האגד מצטרפת לחפצא של המצוה ופוסלת את המצוה. אולם הרמב"ם חולק ע"ז שפסק כרבנן דלולב א"צ אגד פ"ז מהל' לולב ה"ו, ועיין בהגהות מיימוניות אות ד', ובהלכה ז' שם פסק וז"ל שאר המינין אין מוסיפין על מנינם ואין גורעין מהן ואם הוסיף או גרע פסול עכ"ל.

31 ובנוגע ללאו דבל תגרע יש לעיין למה נחשב לעובר על איסור בל תגרע אי נטל ג' מינים או שהטיל ציצית לבגד של ג' כנפות והא לא עשה כלום דליכא חפצא של מצוה כלל, ולמה נחשב לגורע מן המצוה, הרי ליכא חפצא של מצוה כלל ולא עשה כלום. ועיין בשו"ת בית הלוי ח"א סימן מ"ב דנקט דעובר על בל תגרע רק באופן שהתחיל לעשות את המצוה ולא השלימה ואף עם הגרעון עדיין מקיים את המצוה בדיעבד אלא שאינו עושה את המצוה בשלימותה. ולפי"ז בל תגרע הוי רק איסור אבל אינו מפקיע את קיום המצוה. אמנם עיי"ש שהביא ראייה מהספרי שעובר בבל תגרע כשחיסר מין מהד' מינים, דמחמת הגרעון פסל את המצוה.

32 גמ'. אמר להד"מ הוחזק כפרן.

33 ופרש"י דאינו נאמן בשבועה, וצ"ע דלמה נקט רש"י דאינו נשבע הא הו"ל למימר דמחויב לשלם עפ"י הודאתו הראשונה דאינו נאמן לומר משטה אני בך מאחר שכבר הוחזק כפרן וחייב לשלם מחמת ההודאה הראשונה. וי"ל דכשאמר להד"מ הוי כטוען משטה הייתי בך, דכל שאינו מודה הוי כאמר משטה הייתי ומבטל את הודאתו הראשונה.

34 גמ'. כל מילי דכדי לא דכירי אינשי.

35 כלומר שלא הוחזק כפרן ובפשטות עדיין יכול לטעון משטה הייתי בך, אבל אם אינו טוען משטה הייתי בך אזי הוא יתחייב מחמת הודאתו הראשונה. אמנם לפי"מ שדייקנו ברש"י י"ל דאינו צריך לטעון משטה הייתי בך, דכשטוען להד"מ הרי נכלל בזה טענת משטה הייתי בך, ומכיון שלא הוחזק כפרן ישבע היסת ויפטר. אלא דלכאורה זה אינו דהכא אף רש"י סובר דכשאמר להד"מ לא כלול בזה טענת משטה הייתי בך, דכיון דלא הוחזק כפרן דתלינן ששכח ממילא אין לומר דמתברר מתוך דבריו שטוען משטה הייתי. ומשמע דצריך לטעון בפועל משטה הייתי בך.

36 תוס' ד"ה כך אדם עשוי שלא להשביע את בניו. וז"ל והא דאמר בגט פשוט ב"ב דף קעה. שכיב מרע שהודה אצ"ל אתם עדיי משום דאין אדם משטה בשעת מיתה ואמאי לא אמרינן כדאמר הכא שלא להשביע את בניו וי"ל דהתם מיירי שתבעוהו והודה דלא שייך טענה שלא להשביע אלא טענת משטה ואף על גב דאמרינן לעיל דטענת משטה לא טענינן ליה לבניו טענינן כדמשמע התם דאי לאו דאין אדם משטה בשעת מיתה טענינן ליה וטענת שלא להשביע אפי' לדידיה טענינן כמו שטען רב נחמן לההוא גברא עכ"ל.

37 א

38 ונראה לבאר דהיכא שתבעו והודה אזי חל חלות שם הודאה ויכול להכחישה רק אם טוען משטה הייתי בך, משא"כ טענת שלא להשביע אינה הכחשה אלא דהוי פירוש לדבריו הראשונים שרק אמר שחייב דרך שיחה כדי שלא להשביע את בניו אבל לא היתה בזה הודאה עיין ברמב"ם פ"ז מהל' טוען ונטען ה"א. ונראה שאם חלה הודאה בדבריו הראשונים אזי אי אפשר לבטל את ההודאה אא"כ מכחישה וטוען משטה הייתי בך. ולכן כשתבעוהו והודה לא שייך טענת שלא להשביע את בניו אלא טענת משטה. ולפי"ז נראה לבאר המשך דברי התוס' דאע"פ שאין ב"ד טוענין לו טענת משטה טענינן לבניו, דשלא בפניו ב"ד טוענין אף טענה המכחישה את ההודאה הראשונה, אבל טענת שלא להשביע את בניו דהוי פירוש לדבריו שלא היתה כאן הודאה כלל ורק אמר כן דרך שיחה שלא להשביע את בניו ב"ד טוענין אף בפניו טענה זו.

39 והנה עיין בסוגיא ב"ב דף קעד: "אמר רב הונא שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש, מתקיף לה רב נחמן וכי אדם עושה קנוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרווייהו שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין אלמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו הכא נמי אדם עשוי שלא להשביע את עצמו, כי קאמר רב הונא התם דנקיט שטרא מכלל דרב ושמואל דלא נקיט שטרא אמר תנו נותנין מלוה על פה הוה, ורב ושמואל דאמרי תרווייהו מלוה על פה אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות, אלא אמר רב נחמן אידי ואידי דנקיט שטרא ולא קשיא הא דמקויים הא דלא מקויים אמר תנו קיימיה לשטרא, לא אמר תנו לא קיימה לשטרא". ועיין ברי"ף ובבעה"מ, דהבעה"מ הבין מדברי הרי"ף דס"ל דהודאה גמורה מועילה, וכמו שמועילה הודאה כשאמר תנו, דהוי הודאה גמורה והודאת בעל דין כמאה עדים דמי. ולכאורה זה ניחא לגבי יורשין דחשיב הוא בעלים ובעל דין לגבי הודאה שהרי הממון שלו עד שימות, אבל יש לעיין לגבי הקדש דהרי לאחר שהקדיש את נכסיו הממון אינו שלו, וא"כ אמאי תועיל הודאתו שלאח"כ הרי לכאורה הוא אינו הבעלים דנימא דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. וצ"ל דהרי"ף סובר דהבעל חוב חשיב כבעל דין דחלה הודאתו מדין הודאת בעל דין כמאה עדים דמי אע"פ שאין הוא זה שמפסיד מחמת ההודאה אלא הקדש או הלקוחות יפסידו, מ"מ חל דין הודאת בע"ד. אמנם הבעה"מ חולק ע"ז וסובר דלא הוי בעל דין דנימא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אא"כ הוא זה שיפסיד ע"י ההודאה, דרק הודאת הפסד כמאה עדים דמי, ולאחר שהקדיש את נכסיו תו לא הוי בעל דין מכיון דאינה הודאת הפסד דאין נוטלין ממנו כלום אלא מהקדש. משא"כ הרי"ף סובר דהודאת בעל דין תלוי בחלות שם בעל דין, ואף לאחר שהקדיש הוי בעל דין מכיון שמודה על מעשה דידיה, וחל דין דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי.

40 ועיין בבעה"מ ב"ב דף פב. מדפי הרי"ף בד"ה ומאי דכתב הרי"ף וז"ל ומאי דכתב הרי"ף ז"ל על האי מימרא דרב הונא דאי איכא בידיה שטרא דליתיה מקויים אי אמר תנו קיימיה לשטריה ונותנין לא אמר תנו אין נותנין מ"ט אדם עשוי שלא להשביע את עצמו, ונראה מדבריו שאם אמר בתורת הודאה גמורה אף על גב דלא אמר תנו נותנין, גם זו טעות הוא ואין לסמוך עליה ואפילו אמר בתורת הודאה גמורה כל היכא דלא אמר תנו ולא קיימיה לשטריה אין נותנין, וזה דבר ברור הוא דה"ל כמלוה על פה ואינה גובה מן המשועבדין, ותמה על עצמך אף כשאמר תנו היאך נותנין לגבות מן המשועבדין בלא שטר מקויים אם אמרו רב ושמואל ביורשים שהרשות בידו לצוות עליהם ולומר תנו דהא אילו בעי יהיב ליה במתנה יאמרו בנכסים משועבדין בין להדיוט בין לגבוה דלאו כל כמיניה לומר תנו, הלכך אף באומר תנו אין הדבר נראה לנו לגבות מן ההקדש בשטר שאינו מקויים, ומה שאמרו חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש לא אמרו אלא בשטר מקויים ולגבות בלא שבועה אבל לגבות מן המשועבדין בשטר שאינו מקויים אין לנו עכ"ל. ומבואר דהבעה"מ סובר שאם יש שטר שאינו מקויים אף כשאמר תנו אין נותנין ולא חלה הודאת בע"ד דמאחר שהקדיש את נכסיו תו לא הוי בעל דין דליכא כאן הודאת הפסד, ולא חלה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי לחייבו, וכש"נ. אמנם יל"ע דא"כ אמאי מועיל הודאתו לגבות בלא שבועה היכא דיש שטר מקויים, דממה נפשך אם הודאתו אינה הודאה לגבי גבייה מהקדש י"ל דאף ליפטר משבועה לא יהיה נאמן. ונראה דזוהי כוונת הרמב"ן שהקשה במלחמות ה' שם וז"ל ותמה על עצמך אף בשטר מקויים היאך גובה בלא שבועה שמא פרוע הוא ומה ראית לחוש לזיוף ולא לחוש לפרעון ואדרבא איפכא מסתברא וכשם שאמרו אין נפרעין בלא קיום שטרות כך אמרו אין נפרעים מן המשועבדין בלא שבועה וכו' עכ"ל.

41 ועיין בבעה"מ שם בסוף ד"ה אמר רבא שכתב וז"ל ואף ע"ג דקי"ל אדם עשוי שלא להשביע את בניו ה"מ היכא דאמר אי הוו לי לאו פרעתינהו לפלוני כההוא עובדא דגרסי' בסנהדרין בההוא דקא קרו ליה עכברא דשכיב אדינרי אבל בשכיב מרע שמצוה את בניו ליכא למימר הכי דהא קי"ל אין אדם משטה בשעת מיתה ודברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמי עכ"ל. והרמב"ן במלחמות ה' חולק עליו שכתב וז"ל ומה שטען בעל המאור הזה ז"ל שהרי אמרו אין אדם משטה בשעת מיתה זו אינה דומה לזו ושתי דרכים יש להם, וכך פירשו ראשונים שהאומר מעצמו מנה לפלוני בידי ולא היה הלה טוענו בזה אמרו אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ואף על פי שלא טען טוענין לו ופטור בבריא וה"ה לש"מ שאדם עשוי שלא להשביע את בניו, אבל מי שטענו חבירו והודה לו אין לומר בזה אדם עשוי שלא להשביע את עצמו ומחייבין אותו לפרוע אלא שאם טען ואמר משטה אני בך כשם שאתה משטה בי לתבעני שקר טענתו טענה בבריא, וכן מוכיח בגמ' במקומה במס' סנהדרין וכן פי' הוא עצמו בחבור הזה שם בפ' זה בורר ובזו אמרו כאן אין אדם משטה בשעת מיתה ואף על פי שטענו משטה הי' בך אין שומעין להם, והיינו דקאמר רב אשי ש"מ שהודה רב ושמואל אמרי ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי שלשון הודה למי שטענו משמע עכ"ל. ומבואר דהרמב"ן והבעה"מ נחלקו בביאור הא דאמרינן אין אדם משטה בשעת מיתה, דהבעה"מ סובר דר"ל דבשעת מיתתו אדם אינו אומר דבר שאינו אמת וממילא אין לומר בשעת מיתה דאדם עשוי שלא להשביע את בניו. משא"כ הרמב"ן סובר דאדם עשוי שלא להשביע את בניו אף בשעת מיתתו. ונראה לבאר סברת הרמב"ן דס"ל דיש חילוק בין טענה דמשטה הייתי וטענת שלא להשביע, דאין אדם משטה בשעת מיתה ר"ל שאינו יכול להכחיש את דבריו ולומר משטה הייתי, דאין בכחו להכחיש את דבריו שאמר בשעת מיתה, משא"כ טענת שלא להשביע הוי רק פירוש לדבריו ואין בזה חלות הכחשה לדבריו הקודמין ובזה י"ל דאף בשעת מיתה נאמן לומר שאמר שחייב לפלוני רק כדי שלא להשביע את בניו, ולא היתה כאן הודאה אלא שיחה בעלמא.

42 ב

43 כתב הרמב"ם בפ"ו מהל' ערכין הל' ל"א - ל"ג וז"ל יראה לי שאע"פ שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אם אמר הרי עלי להקדישו הרי זה חייב להקדישו כשיבא לעולם משום נדרו. ואם לא הקדיש הרי זה עובר משום בל תאחר ולא יחל דברו ומשום ככל היוצא מפיו יעשה כשאר הנדרים. כיצד האומר הרי עלי להקדיש כל שתעלה מצודתי מן הים, הרי עלי ליתן לעניים פירות שתוציא שדה זו, הרי עלי להחרים או ליתן לשבוים כל שאשתכר בשנה זו וכל כיוצא במאמרים אלו הרי זה חייב ליתן ולעשות בהם מה שאמר כשיבואו לידו, וזה וכיוצא בו בכלל נדרים הוא לא בכלל הקדשות. ראיה לדבר זה מה שאמר יעקב אבינו וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך ונאמר אשר נדרת לי שם נדר. והרי האומר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר חייב לנהוג בנזירות, ואף על פי שעדיין לא נדר בנזיר, הואיל ואמר שידור בנזיר חייב להנזר וזה כיוצא בו וכזה ראוי לדון, עכ"ל. ובפכ"ב מהל' מכירה הל' ט"ו - י"ז כתב, וז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אף על פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה. והואיל הדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בהן העניים. יש גאונים שחולקין על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שהדיוט קונה בהן. ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם. ואין דעתי נוטה לדברים אלו שאין אדם מצווה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בערכין, עכ"ל. הרמב"ם פוסק שהנודר להקדש או לעניים דבר שלא בא לעולם חייב לקיים דברו. ועלינו להבין, למה הביא הרמב"ם את דינו בשני מקומות במשנה תורה, בהל' ערכין וגם בהל' מכירה.

44 ונראה דאליבא דהרמב"ם יש שני דינים במי שמתחייב לתת להקדש או לצדקה דבר שלא בא לעולם: א דין של חיוב נדר דהיינו חובת מצוה ואיסורין; ב דין של חיוב והשתעבדות ממון שניתן לגביית ב"ד. בהל' ערכין כתב הרמב"ם הדין של מצות נדר וכפי שמדוייק בלשונו שם שמביא המצוות והאיסורים דהפלאה. מאידך בהל' מכירה מדבר בהשתעבדות ממון. שיטת הרמב"ם היא שהדיוט אינו יכול להשתעבד להדיוט על דבר שלא בא לעולם. יעויין בתוס' ריש פרק אף על פי כתובות נד ב, ד"ה אף על פי וז"ל תימה דעכשיו נהגו שכותב חתן לכלה מאה ליטרין אף על פי שאין לו שוה פרוטה, דבשלמא כשיש לו הוא משעבד נכסיו לזה החוב כו' אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחרי כן כיון שלא נתחייב לה היינו דבר שלא בא לעולם, ושאל ר"י לרבי אליהו והשיב לו כו' אף על פי שאין מקנה לו שום נכסים, אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה ולכשיהיו לו נכסים, חל שעבודו מעתה, ואין זה קנין דברים בעלמא, דקנין דברים לא הוי אלא כההיא דריש בבא בתרא ג א שקנו מידם לחלוק חצר שאין בו דין חלוקה, אבל מה שמשעבד גופו להתחייב לדבר זה משתעבד, ואין זה קנין דברים, עכ"ל. לדעת התוס' יכול לשעבד גופו בהתחייבות ממון אף שאין לו נכסים בשעת ההתחייבות. אמנם הרמב"ם לעומתם מבחין בין המתחייב ממון למתחייב לתת לחברו דבר שבעין. המתחייב ממון לחבירו חייב אף שאין בידו עכשיו במה לשלם פ' י' מאישות הל' ז', אבל אין אדם מתחייב לתת לחבירו דבר בעין שאינו ברשותו. והמתחייב על בעין שלא בא לעולם פטור פ' כ"ב מהל' מכירה הל' א', ב', וה'. בד"א בהדיוט, ואילו בהקדש וצדקה המקבל לתת דבר שבעין חייב. לשם ביאור ההבדל ביניהם מסביר הרמב"ם שבהקדש וצדקה מחייב הממון הוא חלות הנדר ומצות הפלאה. עקב חלות הנדר דהרי עלי לתת להקדש או לצדקה דבר שלא בא לעולם שחלה כמצות הפלאה כדביאר בהל' ערכין חל גם חיוב ממון ועליו לשלם הבעין להקדש או לצדקה.

45 ויש להביא ראייה לדברינו שלפי הרמב"ם קיימת שתי הלכות - אחת בנוגע לדין ההפלאה ואחת בנוגע לחיוב הממון, דבהל' מכירה כותב הרמב"ם שיש גאונים החולקים ואומרים שאין העניים זוכין בדבר שלא בא לעולם ודינם כדין ההדיוט, ובהלכות ערכין לעומת זאת אינו מזכיר שהגאונים חולקין. המסקנא מכך היא שהגאונים מסכימים לפסק הרמב"ם שיש חיוב נדר ומצות הפלאה אלא שחולקים על קנין הממון בדבר שלא בא לעולם. ובכך גם יובן השינוי בלשונו של הרמב"ם שבהל' ערכין מצייר שהנודר נדר "הרי עלי להקדישו", ואילו בהל' מכירה נדר "יהיה הקדש". הנ"מ מבוארת שהרי בהל' ערכין נוגעת לחיוב ההפלאה ולכן הלשון הוא לשון של נדר בעלמא להקדיש בזמן העתיד והוי נדר לעשות נדר גבוה שחל, עיין בתוס' בנדרים ג ב ד"ה מידי. מאידך בהל' מכירה הלשון הוא לשון של הקדש ממש ושל חלות שעבודי וקניני ממון, ודו"ק.

46 ג

47 והנה עיין ברמב"ם פ"ז מהל' ערכין הי"ט וז"ל אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן, שאין אדם עושה ערמה על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים שהרי הוא הולך למות, לפיכך אם אמר תנו אותה לו נוטל בלא שבועה, ואם לא אמר תנו אין נותנין אלא אם כן היה בידו שטר מקויים, הרי זה נוטל מן ההקדש מפני הצואה, ואם אחר שהקדיש אמר תנו אין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בעלי חובות, אם נתקיים שטרו נשבע וגובה מן הפודה ולא מן ההקדש עכ"ל. ומבואר דהרמב"ם סובר כשיטת הבעל המאור דלאחר שהקדיש את נכסיו אינו יכול לקיים את השטר ע"י הודאתו, דמאחר שכבר הקדיש את נכסיו ואינו עומד להפסיד את הממון ע"י ההודאה תו לא הוי בעל דין ולא חל בהודאתו דין הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. אמנם הרמב"ם מחדש דאין בהודאתו כח לפטור משבועה, ודלא כהבעה"מ. ונראה לבאר את יסוד פלוגתתם דהנה יש לחקור בדין דנשבע ונוטל דמצינו דין נשבע ונוטל בב' אופנים: א כשהלוה טוען דהשטר פרוע, ב בגביית שעבודים מיורשים ומלקוחות. וי"ל דהם ב' דינים שונים, דהיינו דין אחד שאם טוען הלוה פרוע אזי המלוה בשטר נשבע ונוטל, ויש עוד דין בפנ"ע דאין גובין מיתומים ומלקוחות משעבודי נכסים אלא בשבועה. א"נ י"ל דיש רק הלכה אחת דהמלוה חייב לישבע כנגד טענת פרוע של הלוה, וביתומים ולקוחות חייב לישבע משום דטענינן להו פרוע. ולכאורה הנפקא מינא בזה הוא דאם נשבע משום דיש הלכה בפנ"ע שאין גובין מיתומים ומלקוחות אלא בשבועה, א"כ כדי לפטור מהך שבועה בעינן הודאת הלוה שהוא חייב כדי לפטור את המלוה מלישבע שבועת הנוטלין, וכאן כשהקדיש את נכסיו אי אפשר להודאת הלוה לפטור משבועה מאחר שכבר אינו בעל דין שהרי הקדיש את נכסיו. משא"כ אם הא דנשבע ונוטל ביתומים ובלקוחות הוא משום דביתומים ולקוחות אנן טענינן להו פרוע, אזי י"ל שאם הלוה טוען לא פרעתי אע"פ שאינו בעל דין ולא חלה חלות שם הודאה בדבריו מ"מ אין ב"ד יכולין לטעון שפרע, דהרי הלוה בעצמו אומר שלא פרע, וחסר עצם המחייב של השבועה ולכן א"צ לישבע. וי"ל דבזה נחלקו הרמב"ם והבעה"מ, דלהרמב"ם הא דאין גובין מיתומים ומלקוחות אלא בשבועה זוהי הלכה בפנ"ע, וכדי ליפטר מהך חיוב שבועה בעינן חלות שם הודאת בעל דין, ומאחר שהקדיש את נכסיו תו לא הוי בעל דין ולא חלה כאן חלות שם הודאה לפטור משבועת נשבע ונוטל. משא"כ הבעה"מ סובר דאף ביתומים הא דנשבע ונוטל הוא מחמת טענת פרוע, דב"ד טענינן להו שהחוב פרוע, וכשהלוה מודה שלא פרע אזי ליכא חיוב שבועה כלל דאין ב"ד טוענין שפרע אם הלוה עצמו אמר שלא פרע. ולפי"ז יש לתרץ מה שהקשינו דאם אינו בעל דין ולא חלה בהודאתו חלות שם הודאת בעל דין אמאי מועילה הודאתו לפטור משבועה, די"ל דהא דמועילה הודאתו אינו משום שחלה הודאת בעל דין, אלא דכיון שהוא עצמו אמר שלא פרע אין ב"ד טוענין עבור היתומים שפרע וממילא חסר עצם המחייב של השבועה ולכן המלוה גובה בלא שבועה.

48 ב

49 שיטת הרמב"ם בדין מתנת שכיב מרע

50 והנה עיין עוד ברמב"ם פ"ז מהל' ערכין הי"ט וז"ל אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן, שאין אדם עושה ערמה על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים שהרי הוא הולך למות, לפיכך אם אמר תנו אותה לו נוטל בלא שבועה, ואם לא אמר תנו אין נותנין אלא אם כן היה בידו שטר מקויים, הרי זה נוטל מן ההקדש מפני הצואה, ואם אחר שהקדיש אמר תנו אין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בעלי חובות, אם נתקיים שטרו נשבע וגובה מן הפודה ולא מן ההקדש עכ"ל. ונראה לבאר דמש"כ הרמב"ם דגובה מן הפודה ולא מן ההקדש, מבואר עפי"מ שכתב הרמב"ם לעיל פ"ז מהל' ערכין הי"ד וז"ל המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בעלי חובות, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בעל חוב את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם, אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין יש לבעל חוב ולאשה לגבות מן הפודה שהרי שעבודה עומד על קרקע זו עכ"ל. ויש לדייק דהרמב"ם לא חילק בין קדושת דמים לקדושת הגוף וס"ל דהקדש מפקיע מידי שעבוד בין בקדו"ד ובין בקדוה"ג. והראב"ד השיג עליו דרק בקדושת הגוף הקדש מפקיע מידי שעבוד. ויש להקשות על הרמב"ם שפסק בהי"ט דנוטל מן ההקדש מפני הצואה, וצ"ע והרי פסק דהקדש מפקיע מידי שעבוד. ועוד צ"ב מהי כוונת הרמב"ם ד"נוטל מן ההקדש מפני הצואה".

51 ונראה לבאר דשכיב מרע יכול לתת מתנה לאחר בב' אופנים: א ע"י הודאה שחייב לשלם חוב, ב ע"י מתנה או התחייבות לתת חפצא דבעין לפלוני. ומבואר מדברי הרמב"ם דהדין דהקדש דמים מפקיע מידי שעבוד היינו היכא דבא המקבל לגבות חוב בעלמא אבל היכא דנתן שכיב מרע מתנה בקנין התחייבות על חפצא שבעין והשני בא לגבות את החפצא מהקדש אזי לא חל הדין דהקדש מפקיע מידי שעבוד, והשני נוטל מן ההקדש את החפצא שהתחייב השכיב מרע לתת לו. ונראה דזהו כוונת הרמב"ם שכתב "ונוטל מן ההקדש מפני הצואה" דר"ל דמיירי במתנת שכיב מרע שחלה בתורת התחייבות על החפצא שבעין, כלומר דכשאמר מנה לפלוני בידי התחייב השכיב מרע במנה מסוימת לפלוני ולא רק בשווית של מנה בעלמא לפלוני, דלא חל שעבוד של שווית מנה לפלוני מחמת אמירתו, אלא דר"ל דמנה אחת שבידי היא של פלוני - ולכן הריהו חייב ליתן לו את החפצא של אותו מנה, ולפיכך פסק הרמב"ם דאע"פ שאם הקדיש את נכסיו בעלמא קיי"ל דהקדש מפקיע מידי שעבוד מ"מ אם אמר שכיב מרע מנה לפלוני בידי דחל הקנין על החפצא שבעין לתתו לפלוני, ולכן פסק שנוטל מן ההקדש מפני הצואה. דנוטל מפאת חלות קנין ההתחייבות על הבעין מדין מתנת שכיב מרע ולא מחמת שעבודי חוב בעלמא שהודה עליהם. אך לאחר שהקדיש נכסיו אין בכח השכיב מרע לתת מתנה או צואה על הבעין ורק יכול להודות על שעבוד חוב שיש לו, ובזה אמרינן דהקדש מפקיע מידי שעבוד וגובה דוקא מן הפודה. ובזה יש לבאר שינוי הלשון שברמב"ם שכתב דאם אמר מנה לפלוני בידי בשעת ההקדש "נוטל מן ההקדש מפני הצואה" דחל התחייבות על החפצא של אותו מנה מדין מתנת שכיב מרע, משא"כ לאחר שהקדיש חל הודאה על שעבוד החוב והקדש מפקיע מידי שעבוד ולכן הדין הוא דגובה מהפודה ולא מן ההקדש.

52 ולפי"ז יש לבאר מש"כ הרמב"ם שאם אמר תנו נותנין ולא הזכיר כלל דיש לו שטר, ומשמע שאף בלי שטר אם אמר תנו נותנין. וצ"ע בזה דאי לית ליה שטר היאך גובין מן היורשין והרי אין נפרעין מיתומים ומלקוחות במלוה על פה. וי"ל דמה שאמר תנו אינו חל בתורת הודאה על החיוב של חוב שלפני כן, אלא דחלה בתורת קנין התחייבות על החפצא. ויסוד החילוק בין מלוה בשטר למלוה על פה הוא בנוגע לשעבודים אבל היכא שחל קנין התחייבות על החפצא אזי הדין הוא דגובה אפילו ממשועבדים ואפילו בלי שטר. ומה שכתב הרמב"ם דאם לא אמר תנו אינו גובה אלא בשטר מקויים היינו משום דיש לחשוש שרק אמר הכי כדי שלא להשביע את בניו, ואם אמר תנו או שיש שטר מקויים אזי אין לחשוש שאמר כן כדי שלא להשביע את בניו. ולכן כשיש שטר מקויים ואין חשש דשלא להשביע את בניו חל התחייבות דשכיב מרע על החפצא, ונוטל מן ההקדש את הבעין מפני הצואה, ואינו גובה את החוב שבשטר. ומתבאר מדברי הרמב"ם ב' חידושים, דההלכה דהקדש מפקיע מידי שעבוד בקדושת דמים היינו על השעבוד של החוב ולא בהתחייבות אבעין והחפצא, והתחייבות דשכיב מרע הוי התחייבות על החפצא עצמה ולא על שעבוד דחוב.

53 ועיין ברמב"ם פכ"ב מהל' מכירה הט"ו – הט"ז וז"ל דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אף על פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה. והואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים, או כל שכר בית זה לעניים זכו בהן העניים עכ"ל. וצ"ע בדבריו דמהי כוונתו במש"כ בהל' ט"ז "והואיל והדבר כן", דמה הוסיף כאן בהל' זו דמ"ש שכיב מרע מבריא לגבי התחייבות על החפצא. ונראה דהחסרון דאין אדם יכול להקנות דבר שלא בא לעולם היינו להקנות חפצא או לעשות התחייבות על בעין שעדיין לא בא לעולם, אך בנוגע לחלות שעבודים ליכא הך חסרון, דשעבודים חלין על הגברא עיין בתוס' כתובות ריש פרק אע"פ נד: ד"ה אע"פ. אמנם בהקדש ובעניים נתחדש שיכול להתחייב אפילו על דבר שלא בא לעולם, וחל ההתחייבות מדין נדרי צדקה. אך מצד התחייבות דדיני ממונות אינו יכול להתחייב על דבר שבעין. ואף שכיב מרע יכול לתת דבר שלא בא לעולם רק להקדש או לעניים. ומש"כ הרמב"ם "הואיל והדבר כן" ר"ל הואיל דלעניים מועיל נדר בדבר שלא בא לעולם ממילא חלה מתנת שכיב מרע לעניים בדבר שלא בא לעולם. משא"כ במתנה להדיוט דלא מועיל מתנת והתחייבות דשכיב מרע בדבר שלא בא לעולם. אך אם הדבר הוא כבר בעולם אזי מועיל מתנת שכיב מרע והתחייבות להדיוט על החפצא שבעין.

54 תוס' ד"ה הודה. וז"ל ואע"ג דלא אמר כתבו משום דסתם קנין לכתיבה עומד כדפירש הקונטרס מיהו אם רצה לחזור חוזר כדאמר בפ' המוכר את הספינה זכו בשדה זו לפלוני וכתבו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה עכ"ל.

55 לכאורה יש לעיין בראיית התוס' דחוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, דיתכן דהסוגיא שם מיירי דוקא בשאר קנינים כגון חזקה, כי בקנין חזקה ליכא הך כלל דסתם קנין לכתיבה עומד, דכתיבת שטר בעי התחייבות אחרת בפנ"ע. אמנם כל זה דין הוא בשאר קנינים שהקנין חל על חפצא שבעין דבדעת על הקנין ליכא דעת המתחייב לכתוב שטר, משא"כ בקנין סודר דחל עצם הקנין אף על ההתחייבות דשטר מכיון דסתם קנין לכתיבה עומד י"ל דלאחרי הקנין סודר אינו יכול לחזור בו מהשטר. משא"כ בקנין חזקה דהמקנה גילה שיש לו דעת לעשות קנין וליכא בזה חלות שם דעת המתחייב, ולפיכך בחזקה כשאמר המוכר לעדים שיכתבו את השטר יכול לחזור בו, דהוי דיבור בעלמא ואתי דיבור ומבטל דיבור. משא"כ בקנין סודר דחל חלות דין דעת המתחייב לשטר בעצם הקנין גופא ומשו"ה אינו יכול לחזור בו מהשטר בלבד דכבר קנו מידו וכבר נתחייב לכתוב השטר. אך התוס' אינם מחלקים כך ומשווים סודר לשאר הקנינים, ומשמע דס"ל דכתיבת השטר הוי התחייבות אחרת ולא חלק מעצם הקנין חליפין עצמו ולפיכך חוזר בו.

56 תוס' ד"ה הודה. בא"ד. וא"ת כיון דאינו חוזר בשדה מ"ט חוזר בשטר עכ"ל.

57 לכאורה צ"ע בקושיית התוס' שהקשו דמ"ט מתחרט מהשטר, דמאי איכפת לן מדוע המוכר התחרט מלכתוב שטר. ונראה לבאר דתוס' הקשו מ"ט בעינן הכא דעת המתחייב, דיסוד הדין דדעת המתחייב בשטר חל היכא דמפסיד ע"י השטר וכגון בגט דע"י השטר הריהו מפסיד את אשתו, או בלוה שמשעבד את נכסיו ע"י השטר, או במוכר שמקנה את נכסיו ע"י השטר, אבל הכא השדה עצמה כבר קנויה ללוקח, ולמה צריך כאן דעת המתחייב, והרי אינו מפסיד כלום ע"י הך שטר דאינו שטר קנין אלא שטר ראייה בעלמא. ותירצו התוס' "וי"ל דלא ניחא ליה דליפשו שטרא עילויה דקלא אית בהו וזיילי נכסיה כסבורים שהן שטרי חוב". ולכאורה משמע שר"ל שמפסיד את שמו הטוב. אמנם לכאורה זה דחוק לומר דזה מיקרי מתחייב, דלכאורה מתחייב היינו כשמפסיד ממון ע"י השטר עצמו. ולולא דבר התוס' היה נראה לומר דע"י כתיבת השטר הריהו מפסיד את החזקת מרא קמא דידיה, דבלי השטר הריהו מרא קמא וע"י כתיבת השטר השני נחשב למרא קמא, ומשו"ה בעינן דעת המתחייב אף בשטר ראייה. ועיין בתוס' כתובות דף כ. ד"ה ור' יוחנן דהר"י הסתפק האם בעינן דעת המתחייב בשטרי ראייה או לא. ולכאורה י"ל דהסברא דלא בעי דעת המתחייב הוא משום דמאחר שכבר הקנה את הקרקע והשטר אינו אלא לראייה לא נחשב המקנה למתחייב בשטר זה, דאינו מפסיד כלום ע"י השטר דהקרקע כבר אינה שלו והשטר אינו אלא לראייה, וליכא דעת המתחייב בשטר ראייה. אמנם יתכן לומר דאף בשטר ראייה יש דין דעת המתחייב, דבזה שכותב שטר ראייה לקונה שהקנה לו, הוי מתחייב שמפסיד את החזקת מרא קמא שלו.

58 ועיין בהמשך הגמ' "הודה במטלטלי וקנו מידו כותבין ואם לאו אין כותבין, במקרקעי ולא קנו מידו וכו' והלכתא כותבין", ופרש"י בד"ה במקרקעי וד"ה כותבין וז"ל קרקע שהיה ראובן מוחזק בה והודה לשמעון שהיא שלו דהא כיון דאודי ליה דידיה הוא, ולא מיחסרא גוביינא, וכו' אבל הכא גילוי מילתא בעלמא הוא עכ"ל. ויש לעיין דקיי"ל דאין כותבין שטר בלי דעת המתחייב, ומ"ש הכא דכותבין. ונראה מרש"י דלכתיבת שטר ראייה על הקנאת קרקע לא בעינן דעת המתחייב ואע"פ שמפסיד ע"י השטר החזקת מרא קמא שלו לא הוי מתחייב. ויש להקשות דלכאורה זה סותר לסוגיית הגמ' ב"ב דף עז שהביאו התוס', דמשם מוכח דבעינן דעת המתחייב בשטרי ראייה ואין כותבין שטר ראייה בלי דעת המקנה. ובקצות החשן סימן ל"ד ס"ק ד' תירץ עפי"ד הר"ן והרשב"א דיש כאן אומדנא שרוצה לכתוב השטר, וממילא יש כאן דעת המתחייב. אלא דהקשה דלפי"ז צ"ע דא"כ אם מוחה בפירוש שלא לכתוב הודאתו אזי אין כותבין, ולא מצינו חילוק זה בגמ'. ועוד יש להעיר דמלשון הר"ן שהביא הקצות משמע קצת דעיקר הטעם שכותבין הוא משום שאינו מפסיד כלום ע"י השטר, ולכן א"צ דעת המתחייב, ולא מטעם דיש אומדנא דניחא ליה לכתוב השטר וכדנקט הקצות.

59 ונראה דיש לחלק בין סוגיין לסוגיא דבבא בתרא, דהכא מיירי שהודה ראובן שהקרקע אינה שלו והודה שהחזיק בקרקע דשמעון באיסור וכמש"כ רש"י דמיירי בקרקע שהיה ראובן מוחזק בה כלומר שנטלה באיסור והודה לשמעון שהיא שלו, דאזי ליכא איבוד חזקת מרא קמא וליכא חוב והפסד לראובן דהרי נטל ראובן את הקרקע באיסור, ולכן כותבין שטר לשמעון אפילו בלי דעתו של ראובן ובלי דעת המתחייב. משא"כ התם בסוגיא דבבא בתרא דמיירי שלא נטל ראובן את הקרקע באיסור אלא שראובן דהוי ליה חזקת מרא קמא הקנה את שדהו לשמעון, ולכן צריך דעת לכתוב שטר, שע"י השטר הריהו מפסיד את חזקת מרא קמא שלו.

60 תוס' ד"ה הודה. בא"ד. והא דאמר בהגוזל קמא גבי השורף שטרו של חבירו דאי איכא סהדי דידעי מאי כתב ביה לכתוב שטרא אחריני התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ"ל.

61 יש לעיין בביאור דברי התוס' דלכאורה הלוה רק התחייב לכתוב את השטר הראשון וליכא דעת המתחייב לכתוב עוד שטר, ואמאי כותבין עוד שטר למלוה. וי"ל דתוס' ס"ל דמאחר שכבר היה שטר למלוה אין השטר השני שטר קנין אלא שטר ראייה, ושטר ראייה לא צריך דעת המתחייב דרק בשטרי קנין או שטר שיוצר שעבודים צריך דעת המתחייב. ועוד י"ל דבאמת תוס' סברי דאף שטרי ראייה בעי דעת המתחייב, אולם הכא מכיון שכבר התחייב הלוה לכתוב את השטר הראשון שיהיה למלוה ראייה על החוב תו ל"צ דעת המתחייב בפנ"ע לכתוב עוד שטר ראייה למלוה, דכבר נתן הלוה זכות למלוה לכתוב שטר ראייה על ההלואה, ומשו"ה כותבין עוד שטר אף שלא מדעת הלוה.

62 ועיין בתוס' במס' ב"ק דף צח: ד"ה נכתוב וז"ל לא שייך הכא מפיהם ולא מפי כתבם, ולא בההיא דתנן בגט פשוט ב"ב דף קסח. מי שנמחק שטר חובו, דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד והוי כאילו אמרי הני עדים ראינום שנחקרו עדותן בב"ד, ובפ"ב דכתובות דף כ. הארכתי עכ"ל. ונראה לבאר דהוקשה לתוס' דהיאך כותבין עוד שטר למלוה והרי ליכא דעת המתחייב של הלוה לכתוב עוד שטר, ותירצו דאין כאן חסרון דמפיהם ולא מפי כתבם דעדים החתומים השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד, והוי כאילו אמרי הני עדים ראינו שנחקרה עדותן בב"ד. ודבריהם צ"ב דאיך תירצו תוס' את קושייתם. ונראה דתוס' חידשו דלא בעינן דעת המתחייב לכתוב שטר שני מכיון דהעדים שבשטר השני מעידים שנחקרו העדים הראשונים בב"ד ונתקבלה עדותם, והעדות היא על מעשה ב"ד ולא על עצם מעשה ההלואה, ורק היכא דהעדות שבשטר היא על עצם מעשה ההלואה בעינן דעת המתחייב.

63 והנה עיין ברמב"ם פ"ג מהל' עדות ה"ד וז"ל דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידן, אבל מדברי סופרים שחותכין דיני ממונות בעדות שבשטר אף על פי שאין העדים קיימים כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות ואין צריך לומר במכות ובגלות אלא מפיהן ולא מכתב ידן עכ"ל. והקשה הרמב"ן בהשגות לספה"מ סוף שורש ב' דלפי הרמב"ם דעדות בשטר הוי עדות רק מדרבנן א"כ היאך מועיל שטרי גיטין וקידושין מה"ת. ועוד הקשו הנושאי כלים עיין בכס"מ ובלח"מ שם על הרמב"ם דכתיב בירמיה לב שדות בכסף יקנו וחתום ומוכח דשטרות מועיל מה"ת. ועיין בחידושי רבינו חיים הלוי שם שביאר הגר"ח זצ"ל דמש"כ הרמב"ם דשטרות מועילים רק מדרבנן היינו לגבי שטרי ראייה דליכא בהן דין דעת המתחייב, משא"כ בשטרי קנין כגון שטרי גיטין וקידושין שנכתבו מדעת המתחייב חל דין עדות בשטר מדאורייתא. וביאר הגר"ח זצ"ל דלאשווי שטרא בעינן דעת המתחייב, ובשטרי קנין דע"י השטר יחול קנין חל דעת המתחייב שהבעלים מתחייבים דהשטר יפעל את הקנין, ומאחר דיש דעת המתחייב חל חלות שם שטר מדאורייתא. משא"כ בשטרי ראייה שהקנין כבר נעשה והמקנה רק נותן ראייה בכתב לקונה שנעשה קנין כדי שלא יוכל המקנה לשקר ולהכחיש את הקנין שעשה ובכה"ג ליכא חלות שם דעת המתחייב, ומשו"ה לא הוי שטר מדאורייתא. ולפי"ז יוצא דהרמב"ם סובר כשיטת הר"י בתוס' בכתובות דף כ. ד"ה ר' יוחנן דליכא דעת המתחייב בשטרי ראייה. אמנם נראה דהרמב"ם חולק על הר"י דס"ל דכשאין דעת המתחייב חל רק חלות דין שטר מדרבנן. ואילו הר"י סובר דבשטרי ראייה דליכא בהו חלות דין דעת המתחייב חל דין שטר בלי דעת המתחייב והוי שטר מה"ת. ורק בשטרי קנין דשייך בהו דעת המתחייב אמרינן דדעת המתחייב מעכבת בחלות השטר. ונמצא דבאופן שנשרף השטר הראשון וכותבין עוד שטר לפי הרמב"ם השטר השני דהוי שטר ראייה בעלמא מועיל רק מדרבנן, ואילו לפי הר"י הוי שטר מדאורייתא, דהר"י סובר דמאחר שאין אפשרות לדעת המתחייב בשטר ראייה חל דין שטר מדאורייתא בלי דעת המתחייב.

64 גמ'. בפני שלשה ולא קנו מידו, רב אמר כותבין, ורב אסי אמר אין כותבין. הוה עובדא וחש לה רב להא דרב אסי. אמר רב אדא בר אהבה הא אודיתא, זימנין כתבינן וזימנין לא כתבינן. כניפי ויתבי לא כתבינן, כנפינהו איהו כתבינן. רבא אמר אפילו כנפינהו איהו לא כתבינן, עד דאמר להו הוו עלי דייני. מר בר רב אשי אמר אפילו אמר הוו עלי דייני לא כתבינן, עד דקבעי דוכתא, ושלחי ומזמני ליה לבי דינא.

65 ופרש"י בד"ה שלשה וז"ל עשאן בית דין והפקירן הפקר, ויכולין לשנותו לעשות מלוה בשטר, ולהיות במקום הלוה לעשות שליח לכותבה עכ"ל. ונראה דרש"י מפרש דהמחלוקת בין רב לרב אסי היא האם יש כח לב"ד לכתוב שטר שלא מדעת המתחייב, דהיינו שע"י מעשה ב"ד יחול דין מלוה בשטר ויגבו ממשועבדים. אמנם לפי"ז יל"ע מהו החילוק בין כנפינהו או הוו עלי דייני. וי"ל דב"ד יכולים לכתוב שטר על הודאתו רק באופן שההודאה חלה בתורת מעשה בית דין, משא"כ כאן דהוי הודאה בפני ב"ד אך אין עצם ההודאה מעשה ב"ד, ולא חל על ההודאה שם מעשה ב"ד אא"כ כנפינהו ואמר להו הוו עלי דייני, ואין ב"ד יכולים לכתוב שטר על הודאה שנעשה בפני ב"ד בלי דעת המתחייב, דרק במעשה ב"ד יכולים לכתוב שטר בלי דעת המתחייב. והמחלוקת אי סגי בכנפינהו או שצריך לומר הוו עלי דייני היא בקביעות חלות שם מעשה בית דין, דאזי יכולים ב"ד לכתוב שטר בלי דעת המתחייב. ומר רב רב אשי סובר דרק אם קבעו דוכתא ושלחו ללוה לבא להודות בפניהם אזי הוי ההודאה מעשה ב"ד וכותבין שטר בלי דעת המתחייב. וכן משמע מלשון הרמב"ם פ"ז מהל' טוען ונטען ה"ג וז"ל בית דין של שלשה שהיו יושבין מעצמן במקום הקבוע להן ובא התובע וקבל לפניהם ושלחו שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבין ונותנין לבעל דינו, אבל אם לא היו קבועין ולא שלחו לו אפילו קבץ אותן והושיב השלשה והודה בפניהן ואמר להן הוו עלי דיינין ובא אחר כך התובע ואמר כתבו לי הודייתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר וכו' עכ"ל, דרק הודאה בפני ב"ד קבוע הוי מעשה ב"ד וכותבין שטר בלי דעת המתחייב.

66 גמ'. הודה במטלטלי וקנו מידו כותבין, ואם לאו אין כותבין. במקרקעי ולא קנו מידו, מאי אמימר אמר אין כותבין. מר זוטרא אמר כותבין. והלכתא כותבין. רבינא איקלע לדמהריא, אמר ליה רב דימי בר רב הונא מדמהריא לרבינא מטלטלי ואיתנהו בעינייהו, מאי אמר ליה כמקרקעי דמו. רב אשי אמר כיון דמחסרי גוביינא לא.

67 ופרש"י בד"ה במקרקעי וד"ה כותבין וז"ל במקרקעי קרקע שהיה ראובן מוחזק בה והודה לשמעון שהיא שלו. כותבין דהא כיון דאודי ליה, דידיה הוא, ולא מיחסרא גוביינא, דבשלמא מטלטלי מלוה להוצאה ניתנה וחוב בעלמא הוא, ומלוה על פה ריעא ממלוה בשטר ולא ניחא ליה לאלומה, אבל הכא גלויי מילתא בעלמא הוא עכ"ל. ומשמע דבמטלטלין דוקא משום דמלוה להוצאה ניתנה והוי חוב בעלמא משו"ה אין כותבין, ומשמע דלרש"י בפקדון דלא שייך למימר מלוה להוצאה ניתנה דינה כקרקע וכותבין. אמנם עיין ברמב"ם פ"ז מהל' טוען ונטען ה"ג שכתב וז"ל בית דין של שלשה שהיו יושבין מעצמן במקום הקבוע להן ובא התובע וקבל לפניהם ושלחו שליח אצל הנתבע ובא והודה בפניהם הרי אלו כותבין ונותנין לבעל דינו, אבל אם לא היו קבועין ולא שלחו לו אפילו קבץ אותן והושיב השלשה והודה בפניהן ואמר להן הוו עלי דיינין ובא אחר כך התובע ואמר כתבו לי הודייתו אין כותבין שמא יתן לו ונמצא זה תובע אותו בשטר, במה דברים אמורים במטלטלין, אבל אם הודה בקרקעות אפילו בפני שנים אף על פי שלא קנו מידו ולא אמר להם כתבו ותנו הרי אלו כותבים ונותנין שאין כאן לחוש שמא יתן לו ונמצא תובעו פעם שנייה עכ"ל. והנה הרמב"ם הביא את דברי הגמ' ולא חילק בין פקדון לשאר מטלטלין אלא רק כתב דיש חילוק בין מטלטלין לקרקע, ומשמע דאף כשהודה במטלטלין דפקדון אין כותבין, וצ"ע מ"ש פקדון מקרקע. וי"ל דשטר הודאה בפקדון לא דמי לשטר הודאה בקרקעות, דבקרקעות השטר הוי רק חלות דין שטר ראייה דהשטר מעיד שהודה שהקרקע אינה שלו אבל אין השטר יוצר שעבודים וחיובים. משא"כ בפקדון דהמפקיד פקדון בשטר גובה מנכסים משועבדים כמו מלוה בשטר, ומכיון דע"י כתיבת שטר פקדון יחול דין גבייה ממשועבדים בעינן דעת המתחייב, ולכן אין כותבין שטר על הודאה בפקדון בלי דעת המתחייב. וי"ל דרש"י סובר דשטר פקדון הוי שטר ראייה בעלמא ולכן כותבין שטר פקדון בלי דעת המתחייב.

68 ועוד י"ל אליבא דהרמב"ם דאע"פ שפקדון בשטר אינו משעבד נכסיו מ"מ בעינן דעתו כדי לכתוב שטר הודאה בפקדון, דלא גמרינן שטר פקדון משטר ראייה בקרקע, דבקרקע השטר חל לבטל את טענת חזקת מרא קמא שלו שלא יוכל לטעון בשקר שלא מכר את הקרקע ועדיין יש לו חזקת מרא קמא, ובזה קיי"ל דכותבין שטר אף בלי דעת המתחייב. משא"כ בפקדון י"ל דאין כותבין שטר בלי דעת המתחייב. ונראה דהביאור בזה הוא דבקרקע חל חזקת מרא קמא ואילו במטלטלין חל חזקת תפיסה. ונראה דשתי החזקות האלו חלוקים ביסוד דינם דחזקת מרא קמא הוי חזקה דמעיקרא בעלמא, משא"כ חזקת תפיסה הוי זכות ממון בחפצא. ונראה דכשכותבין שטר הודאה במטלטלין הרי הוא מפסיד את עצם זכותו בחפצא וחזקת תפיסה שיש לו, ומשו"ה בעינן דעת המתחייב של המודה כדי לכתוב את השטר. ומשום הכי בעינן דעת המתחייב בכל מטלטלין ואף בפקדון. משא"כ בקרקע דהשטר רק מסלק את הטענה השקרית שהיה יכול לטעון שלא מכר את הקרקע ועדיין הוא המרא קמא דלזה א"צ דעת המתחייב כדי לכתוב את השטר, משא"כ בהודאה על מטלטלין דהשטר מפקיע את זכותו וחזקת תפיסה דיש לו דאזי בעינן דעת המתחייב.

« רשימות שיעורים על סנהדרין כ״ח ע״ב רשימות שיעורים על סנהדרין ל׳ ע״א »